1. פרקליטה מפרקליטות המחוז ערכה ראיון עד עם מתלוננת ותיעדה אותו בתרשומת. הנאשם ביקש לאפשר לו לעיין בתרשומת שלטענתו מהווה חלק מחומר החקירה בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. בית המשפט המחוזי מרכז דחה את בקשתו בהחלטה מיום 02.04.2012 (מ"ת 25682-09-11, כב' השופטת ק' רג'יאנו). מכאן הערר שלפניי. האם תרשומת ראיון המתלוננת מהווה חומר חקירה, ועל כן יש להעבירה לעיון הנאשם? זו השאלה הניצבת לפניי בערר זה.
2. כנגד העורר הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי מרכז המייחס לו עבירות של אינוס קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים, מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים (ריבוי מקרים) ומעשה מגונה. המעשים המיוחסים לעורר בוצעו לכאורה בין השנים 2003-2004 בעת שהמתלוננת הייתה בת 5-6 שנים.
רצף האירועים הרלוונטי הוא כדלקמן: המתלוננת, כיום בת 15, נחקרה על-ידי חוקרת הילדים ביחס למעשים המיוחסים לעורר ביום 28.08.11. באותו יום הגישה החוקרת סיכום עדות של המתלוננת, לפיו התרשמה מהמתלוננת כי היא "לא הצליחה לתאר השתלשלות של אירוע נפרד כך שדבריה נותרו גנריים ועל כן אין באפשרותי לבסס את מהימנות עדותה". כשבוע לאחר מכן, ביום 06.09.11 זימנה פרקליטה ממחוז מרכז את המתלוננת לעריכת ראיון עד, במהלכו עלו פרטים חדשים הנוגעים לאירועים המיוחסים לעורר. הפרקליטה שאלה את המתלוננת שאלות שונות, וניהלה רישום בכתב של הראיון. בעקבות הפרטים החדשים, הפנתה הפרקליטה את המתלוננת לגביית הודעה נוספת במשטרה. למחרת ערכה חוקרת הילדים חקירה שנייה של המתלוננת. בסיכום העדות השני כתבה חוקרת הילדים כי המתלוננת: "מסרה האשמה ותיארה אירוע אחד וכן מספר תיאורים גנריים בהם החשוד פגע בה. תיאוריה כללו: פרטים שוליים, פרטים ייחודיים, ציטוטים, מוטיבים דינאמיים של פגיעה מינית... אך מכיוון שהתרשמתי כי [המתלוננת] הייתה חשופה לתשאול מרובה ודיבור ממושך על הנושא שייתכן והשפיעו על צורת תיאורה אני מתקשה להתרשם ממהימנות דבריה". תמלול שתי חקירות המתלוננת על-ידי חוקרת הילדים הועבר לעיון העורר.
העורר פנה למדינה על מנת לקבל את תרשומת ראיון המתלוננת של הפרקליטה לעיון כחלק מחומר החקירה. המדינה התנגדה ונימקה שתרשומת הראיון עם המתלוננת הינה מסמך פנימי המתעד את התרשמות הפרקליטה מהמתלוננת ולכן אינה מהווה חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. לפיכך הגיש העורר לבית משפט המחוזי מרכז בקשה לעיין בתרשומת. לאחר עיון, בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העורר בנימוק שהתרשומת כוללת פרטים חדשים רבים שמסרה הקטינה לגבי האירועים מושא כתב האישום. חשיבותם של הפרטים הנוספים ניכרת משום שבעקבותיהם נגבתה עדות נוספת מהמתלוננת על-ידי חוקרת הילדים (החלטה מיום 09.02.12 בתפ"ח 25667-09-11). בית המשפט המחוזי הורה להעביר לעיון העורר את התרשומת החל מהפסקה המתחילה בדבריה של הפרקליטה: "לבקשתי - תספר מה קרה" ועד הפסקה האחרונה המתעדת את דברי המתלוננת. משמע, החלק שהוחלט להעבירו מכיל אך את הפרטים שסיפרה המתלוננת, ואינו כולל תרשומת של השיחה המקדימה של הפרקליטה עם הקטינה ושל סיכום התרשמותה ממנה. המדינה לא השלימה עם החלטה זו והגישה ערר לבית המשפט העליון. הערר התקבל בהסכמת הצדדים בנימוק דיוני לפיו בית המשפט המחוזי נתן החלטתו ללא עיון מקדים בחקירת המתלוננת המשלימה שבאה בעקבות התרשומת. הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיעיין בתמלול החקירה השנייה של חוקרת הילדים וייתן החלטתו בהתאם (כב' השופט ס' ג'ובראן בבש"פ 1405/12). בהחלטתו השנייה בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעיון בתרשומת בהסתמך על עניין מסיקה(בש"פ 687/00 מסיקה נ' מדינת ישראל (03.02.00)). נקבע שהגנת העורר לא תיפגע אם לא תועבר התרשומת לידיו כיוון שהפרטים החדשים שעלו בה מופיעים גם בתמלול החקירה המשלימה של המתלוננת על-ידי חוקרת הילדים.
העורר הגיש ערר על החלטה זו - היא מושא דיוננו.
3. בטיעונים לפניי גרס העורר כי יש לראות בתרשומת ראיון המתלוננת כחומר חקירה, וזאת ממספר טעמים. ראשית, תרשומת הראיון בעלת חשיבות להגנת העורר. זאת מכיוון שיש לה פוטנציאל מזכה נוכח האפשרות של זיהום חקירת המתלוננת בעקבות הראיון עם הפרקליטה. בנוסף, השוואה בין תמלול החקירה השנייה של חוקרת הילדים לתרשומת ראיון המתלוננת של הפרקליטה סביר שתעלה פרטים הרלוונטיים לעורר. שנית, מאחר ששיחת הקטינה עם הפרקליטה בוצעה תוך חריגה מההוראות בדבר חקירת ילדים, יש להעבירה לעיון העורר כחומר חקירה. ביחס לחקירת ילדים המחוקק קבע הוראות מדוקדקות, לפיהן מותרת חקירה של ילד רק בידי חוקר ילדים ולא על-ידי כל גורם אחר. שלישית, מועד השיחה שנערכה עם המתלוננת ותוכנה מאפיינים חקירה יותר מאשר ראיון עד; הואיל והיא נערכה עוד טרם הגשת כתב אישום, בעוד שלרוב מטרותיו של ראיון העד הן הכנתו לעדות בבית משפט או קבלת החלטה בנוגע להעמדה לדין לאחר סיום החקירה במשטרה. גם תוכן השיחה עצמו חרג ממסגרת ראיון עד וכלל שאלות המאפיינות חקירה. על רקע זה טען העורר שיש להבחין את המקרה דנא מעניין מסיקה, שם לא היה מדובר בראיון בשלב בו עדיין מתנהלת חקירת המשטרה. רביעית, לפי ההלכה הפסוקה שפורטה בעניין בורוביץ(ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ נ"ט(6) 776), שעה שבראיון מוסיף העד פרטים חדשים ומהותיים, מוטל על התובע לתעד את הפרטים ולהעבירם לידיעת הסניגוריה. כך גם לפי עניין קצב (בש"פ 6507/09 משה קצב נ' מדינת ישראל (13.09.09)), בו נערך ראיון עד לפני קבלת החלטה על הגשת כתב אישום, הוחלט שבמצב בו עולים בראיון פרטים חדשים התרשומת תיחשב לחומר החקירה. מצב זה לא התקיים שם.
מול טענות אלה, המדינה מדגישה את נקודת המוצא שנקבעה בענין מסיקה ועוגנה בהנחיות פרקליט המדינה, לפיה תרשומת של ראיון עד היא מסמך פנימי ולא חומר חקירה. היא סבורה שכך גם המקרה בנסיבות תיק זה. השינוי בין גרסאות המתלוננת בחקירתה הראשונה ובראיון עם הפרקליטה איננו דרמטי; בכל שיחה עם עד הוא מעלה גרסה מעט שונה, כך שהשינוי בראיון אינו הופך את התרשומת לחומר חקירה. בנוסף, השיחה של הפרקליטה עם המתלוננת לא נערכה למטרת חקירה. מועד עריכת ראיון עד עובר להגשת כתב אישום גם הוא אינו חריג לעמדת המדינה. ביסודו של מוסד ראיון העד מטרות רחבות, הכוללות גם את האפשרות שהפרקליט יתרשם באופן ישיר מהעד ומיכולתו לעמוד על דוכן העדים טרם החלטה על הגשת כתב האישום. לפי החלטת בית משפט זה בעניין קצב, עצם קיום הראיון לפני הגשת כתב אישום אין משמעותו, מניה וביה, שתיעודו הוא חומר חקירה. יתר על כן, אף אם תסכים המדינה להניח כי התרשומת היא חומר חקירה, לטענתה הפרקליטה פעלה לפי הנדרש בעניין בורוביץ כאשר הפנתה את המתלוננת לחקירה משלימה במשטרה. כל הפרטים החדשים שעלו במסגרת הראיון עם המתלוננת מופיעים בחקירתה השנייה, ולכן אין להעביר את התרשומת הפנימית לעיון העורר. כך גם הוחלט בהחלטתו השנייה של בית משפט קמא. טענתה זו התבססה על ההלכה בעניין מסיקה, בו נפסק שהיות שלא היה בתרשומת הראיון מידע נוסף שהיה עשוי לסייע לעורר בהגנתו - אין הצדקה שהתרשומת תהיה חלק מחומר החקירה.
4. השאלה שנפרשת לפנינו היא האם רישום ראיון המתלוננת עם הפרקליטה נכנס בגדר חומר החקירה בעניינו של העורר. הצדדים עמדו על המסגרת הנורמטיבית שהותוותה בפסיקה עד כה כדי להכריע בשאלה. כפי שנאמר בעניין קצב, בית משפט זה נדרש לסוגיה זו פעמים ספורות, והכללים התוחמים אותה עודם בהתגבשות. לכן, טרם אפנה לשלב הדיון במקרה דנא, אעמוד על המסד העקרוני בסוגיה. הוא אשר יובילנו להכרעה.
זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה בעניינו מוסדרת בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי:
"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו."
הכלל שצף מלשון הסעיף הוא כי חומר שאספה הרשות החוקרת בנוגע לאישום ונגד הנאשם, אף אם הוא קשור לאישום באופן עקיף, יש להעבירו לעיון הנאשם על מנת שיוכל להתגונן כראוי בפני האישומים המיוחסים לו (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381 (2000); בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 4 להחלטה (30.12.04)). המטרה הראשית הניצבת מאחורי הכלל היא להגן על זכות הנאשם למשפט הוגן. המבחן העיקרי שמיועד לקרבנו אל מטרה זו הוא מידת הרלוונטיות של החומר לאישום הפלילי (בש"פ 10283/09 לדר נ' מדינת ישראל (19.01.10); וראו מטרות נוספות של זכות העיון בחומר החקירה בבש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני (27.09.11)). ההנחה הינה שאם החומר הרלוונטי לאישום יונח בפני הנאשם הוא יוכל לכלכל הגנתו מול המאשימה, ובמקביל יסונן חומר שאין בו תרומה ממשית לנאשם וחשיפתו עשויה לפגוע באינטרסים אחרים (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (15.9.2005)). אם כן, ככלל, חומר שימצא רלוונטי מבחינה מהותית לנאשם ולאישום או לפריפריה שלו יוגדר כחומר חקירה. לצידו של הכלל מצויים מספר חריגים המגדירים את החומרים שלא יועברו לעיון הנאשם. ביניהם החריג הנוגע לראיון עד בדבר תרשומות פנימיות של רשויות החקירה והתביעה, אשר ככלל אינן מהוות חומר חקירה. חריג זה מקורו בחשש שמא חשיפת המסמכים הפנימיים תפגע בתפקודן התקין של הרשויות, וביכולתן לחוות את דעתן בחופשיות עת נידון תיק מסוים (בש"פ 10787/06 אבו שחאדה נ' מדינת ישראל (17.01.06)). היות שלרוב רישום של ראיון שערך פרקליט עם עד מהווה סיכום פנימי אשר מכיל ניתוח ומסקנות עצמיות, שנועד לצורך מילוי תפקידו וניהול המשפט (עניין קצב, פסקה 12), הוא יסווג כתרשומת פנימית. חרף זאת, יתכנו מקרים בהם יש להורות על העברת תרשומת ראיון העד לעיון הנאשם.
ברמה המופשטת ניתן להציג עיקרון-על שמחבר בין זכותו של נאשם לקבל לעיונו את חומר החקירה לבין האינטרס הלגיטימי של התביעה שלא לחשוף תרשומת פנימית בנוגע לנאשם. העיקרון המחבר הוא מתן הזדמנות לצד במשפט הפלילי לבצע עד תום את תפקידו. כפי שחסר בחומר חקירה יפגע ביכולתו של נאשם להתגונן בפני הראיות שבאמתחת התביעה, כך מסירת "חומר יתר" של תרשומות פנימיות לנאשם עקב סיווגן כחומר חקירה, עלול להרתיע את רשויות התביעה מפני עריכת רישומים חופשיים הנדרשים לשם גיבוש וקבלת החלטות בתיק. ההנחה היא שככל שהתביעה והסנגוריה יטיבו למלא את ייעודן בהליך, כי אז גדל הסיכוי שהכרעת בית המשפט תהא מושכלת יותר. נוכח האמור, אין תמה שהתנגשות בין דרישת נאשם לקבל חומר חקירה לבין סירוב התביעה למסור תרשומות פנימיות דורשת הכרעה זהירה ורגישה בין האינטרסים של הצדדים, תוך שמירה על אופיו של המשפט הפלילי.
הקו המנחה בהכרעה בשאלה האם ראיון עד יכנס בגדר חומר חקירה אם לאו, חוזר לעיקרון בדבר רלוונטיות המסמך לאישום ולהגנת הנאשם. כפי שעולה מההחלטות שניתנו עד כה בסוגיה, בחינת בקשה לעיין בתרשומת ראיון כחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מכילה שני שלבים. בשלב הראשון, יש לבחון האם בראיון חשף העד פרטים חדשים המהותיים לכתב האישום (עניין בורוביץ, עמ' 846-847). בהקשר זה הדגישה באת כוח המדינה שמטבע הדברים בכל שיחה עם עד תוצג גרסה מעט שונה שלו, אך לא כל שינוי הופך את הרישום לחומר חקירה. אמנם כבר נקבע כי יש להבחין בין מצב בו ראיון העד מעלה רק שינויים זניחים ביחס לגרסתו במשטרה לעומת מצב בו ראיון העד מחדש פרטים מהותיים להגנה (עניין קצב, פסקה 16 להחלטה). בהתרחשות הראשונה - למשל עת עולים שינויים זניחים בגרסת העד במהלך ראיון לקראת העדתו בבית משפט - אין חובה להעביר את הפרטים החדשים לעיון הסנגוריה. לעומת זאת, אין חולק כי בהתרחשות האחרונה יש להביא את הפרטים המהותיים לידיעת הנאשם. מכוח קל וחומר יש לכלול תרשומת של ראיון עד כחומר חקירה במקרה שהראיון עם הפרקליט מביא לשינוי מהותי בגרסת העד, לדוגמא באופן שמשנה את התמונה העובדתית או מציג אותה באור שונה. כמובן, בחיי המעשה קשה לשרטט היכן בדיוק יעבור קו הפרדה בין שני סוגי ההתרחשויות, ונדמה כי הספק צריך לפעול לטובת הנאשם גם בעניין זה.
באם בשלב הראשון מתקבלת תשובה חיובית, קרי: בראיון עלו פרטים מהותיים חדשים, נגזר מכך שיש להעביר את החומר לעיון הנאשם.
"ברי כי היה על התביעה, למצער מכוח הנחיותיו של בית-המשפט המחוזי לעניין חובת הגילוי ועל יסוד הנוהג ששרר בעניין זה בפרקליטות, להעלות על הכתב את אותם פרטים חדשים שהיו רלוונטיים ומהותיים להגנת המערערים ולהעבירם מבעוד מועד לידיהם." (עניין בורוביץ, עמ' 847 לפסק דינו של כב' השופט א' מצא).
וכה נקבע בעניין קצב:
"תרשומת שכזו תיחשב, בהתאם לעניין בורוביץ, כחומר חקירה אם במסגרת הראיון מסר העד מיזמתו פרטים עובדתיים חדשים ומהותיים. במצב זה מחויב הפרקליט לתעד את המידע שהועלה על-ידי העד ולהביאו לידיעת ההגנה." (פסקה 16 להחלטה).
5. אין בכך למצות את הדיון בסוגיה המשפטית. בשלב השני בבחינת בקשה לעיון בתרשומת ראיון נותרה שאלה שאינה פשוטה כלל ועיקר ואף הפסיקה נמנעה מלקבוע כללים מפורשים בנדון - הכיצד להעביר את החומר לידיעת הסנגוריה?
לטענת באת כוח המדינה, אם עולים פרטים חדשים בראיון, על הפרקליט מוטלת החובה להפנות את העד להשלמת חקירה, ואם כך עשה, השאלה שצריכה להישאל הינה האם אי-העברת תרשומת העד, נוכח קיומה של החקירה המשלימה, יוצר חסר בהגנת הנאשם (בהסתמך על עניין מסיקה וסעיף 25 להנחיה מס' 6.1 של פרקליטת המדינה בדבר "עיון הנאשם בחומר החקירה לאחר הגשת כתב אישום נגדו" מיום 01.01.03). לעומת זאת הסנגוריה עומדת על כך שהשאלה המנחה היא האם התרשומת גופה, בנוסף לחקירה המשלימה, מהווה חומר חקירה. המוסכם על הצדדים הוא כי שינוי מהותי בראיון העד מחייב יידוע הנאשם. זירת המחלוקת המעשית היא זו: התביעה סבורה שיש לערוך תרשומת של דברי העד בראיון לצרכים פנימיים, ולהורות על חקירה משלימה. היה ותמלול החקירה הנוספת כולל את כל הפרטים החדשים - די בהעברת חומר זה להגנה. הסנגוריה לעומת זאת מעוניינת לקבל את החומר המקורי, קרי: תרשומת הפרקליט, ואינה מוכנה להסתפק בעדות שמסר העד בעקבות הראיון בפרקליטות.