השופט א' רובינשטיין:
נטישת מעביד בתחום הסיעוד - בג"ץ 1834/09 החלטה לעניין נוהל הודעת מוקדמת
א. החלטה זו עניינה העתירה בבג"צ 1834/09 דורון נ' שר הפנים. עתירה זו מעוררת סוגיה כאובה של נטישת מעבידים בתחום הסיעוד על ידי עובדים זרים באופן פתאומי, תוך הותרת המעביד - קשיש או אדם בעל מוגבלות בדרגה גבוהה - חסר אונים.
ב. העתירה באה כנסיבות-נגד למצב שנדון בבג"צ 4542/02 קו לעובד נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) (להלן פרשת קו לעובד). פסק הדין באותה עתירה, שזכה לכינוי "בג"צ הכבילה", בא להגן על חירותו של עובד זר ולהבטיח שלא ייכפה עליו לעבוד אצל מעסיק פלוני או אלמוני. נקבע, כי הסדר הכבילה למעסיק, שביטויו בהתניית רשיון הישיבה שניתן בידי העובד הזר המגיע לישראל בעבודה למען מעסיק ספציפי, ואשר חל במתכונת שנהגה אז בענפי החקלאות, הסיעוד והתעשיה, פוגע בזכויות-יסוד. נקבע, כי פגיעתו של ההסדר אינה מידתית, וכי שר הפנים אינו רשאי להתנות את רשיון הישיבה שניתן בידי עובדים זרים בתנאי האמור. בית המשפט קרא למדינה (להלן המשיבה) לגבש הסדר העסקה חדש - מאוזן ומידתי - ביחס לעובדים זרים בענפי עבודה אלה; לימים גם תוקן חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (תיקון מס' 21) ונקבע בסעיף 3א(ג2)(2): כי "תקנות לפי סעיף קטן זה ייקבעו בשים לב לנסיבות שבהן סיים העובד הזר את העסקתו אצל כל אחד ממעסיקיו ובשים לב לחירותו של העובד, כך שלא ייכפה עליו לעבוד אצל מעסיק". בעקבות פסק הדין הוצא נוהל "לשכות פרטיות להבאה, לתיווך ולטיפול בעובדים זרים בענף הסיעוד" (להלן נוהל לשכות פרטיות).
ג. ואולם, מנגד לחירותו של העובד, ולאו מילתא זוטרתא היא, עומד הצורך שעלול להיות בחינת דיני נפשות, להגן על מטופלים סיעודיים מפני נטישת המטפלים. נאמר כבר עתה, כי איננו רואים בהחלטה זו פגיעה מהותית באיזון שנערך בבג"צ קו לעובד, אם גם יש בה סטיית מה ממנו. נזכיר כי בהחלטתנו (בהרכב השופטים ריבלין - המשנה לנשיא, רובינשטיין והנדל) מיום 2.4.12, נאמר כלהלן:
"יש לברך על כוונתו של סגן ראש הממשלה ושר הפנים להביא בחשבון הנוהל המתגבש את הצורך ליתן מענה מספק למצוקת המטופלים הסיעודיים, וזאת במסגרת גיבוש הסדר העסקתם של העובדים בתחום הסיעוד. אין ספק כי ראוי, כפי שסובר גם שר הפנים, לאפשר למטופל תקופת היערכות לצורך העסקת עובד חדש עם עזיבתו של העובד הקיים. הצורך למנוע נטישה חד-צדדית ומיידית עולה בקנה אחד עם הדין הראוי והרצוי. כפי שמציעים שני הצדדים, יקבע בהקדם המשך דיון בעל-פה בפני כל הרכב"
לשם שלמות התמונה יצוין, כי שנה לפני כן, ביום 11.4.11, הוסכם כי הדיון שהתקיים בו ביום ייחשב כאילו הוצא צו על תנאי בבג"ץ 1834/09, אשר יסביר מדוע לא יבוטלו הוראות נוהל לשכות פרטיות הנוגעות לעניין, באופן שלא יאפשר לעובד סיעוד לנטוש מטופל, ומדוע לא ייקבע תחתן נוהל שמציע פתרון למטופל, תוך זמן סביר בטרם עזיבת המטופל.
ד. יוטעם, כי בג"צ קו לעובד עסק בכלל העובדים הזרים ובא להגן על זכויותיהם. ענייננו כאן אך בעובדי סיעוד נוכח צרכיהם המיוחדים של המטופלים הסיעודיים, ועל כן איננו רואים, כאמור הפרה מהותית באיזון שנקבע בבג"צ קו לעובד, בהחלטתנו דכאן.
ה. בבג"צ 4007/11 ליאנגי ואח' נ' הכנסת (לא פורסם) (להלן עניין ליאנגי) נאמר בהקשר זה לעניין חוקתיות החריג בחוק באשר להיעדר סמכותו של הממונה על עובדים זרים ביחס לעובדי סיעוד:
"ועוד יודגש, כי כאמור, לא נחסמה בפני עובד בענף הסיעוד הדרך לפתוח בהליך משפטי אזרחי שלא באמצעות הממונה, ולא נהירה טענת העותרים כי נאסרה על העובדים הזרים בענף הסיעוד התדיינות בבית הדין לעבודה; וכיום מצויות עמנו גם עמותות המגנות על זכויות העובדים, ובהן העמותות העותרות, ותבוא עליהן ברכה. מכל מקום, בל נשכח כי בסופו של דבר מדובר בהגנה המתווספת לשורת הגנות וכלים שמעמידה המדינה לטובת העובד... עובד סיעוד, בשונה מעובדים זרים אחרים, אינו מוגבל מכוח החוק בשהייתו כל עוד המעסיק מעוניין בו, בתנאים מסוימים (סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל)...עוד בתלונות עובדים זרים לפי סעיף 1כו לחוק עובדים זרים נזכיר, כי במקרה של עובד סיעוד בידי הממונה המקבל תלונה להפנות במקרים המתאימים את הסוגיה אל היועץ המשפטי לממשלה, המופקד על האינטרס הציבורי (סעיף 1כו (ג)(2)), ולאו מילתא זוטרתא היא" (פסקה י"ד).
ו. ניתנה איפוא הדעת לסיטואציה המיוחדת בענף זה, ולהיותו של המעסיק לא מעביד רגיל, אלא מעביד הנתון לפגיעות מיוחדת. ועוד נאמר בפרשה אחרת:
"קיימת הבנה שרבים מתוך ציבור המטופלים הסיעודיים, המהווים גם הם קבוצה מוחלשת, נזקקים להשגחה תמידית. הטיפול בהם דורש קרבה גדולה ואמון רב ביחסים שבין המטפל והמטופל; אלה הם יחסי אמון הנבנים והולכים במשך שנים. יש לפיכך עדיפות לכך שהטיפול יינתן ככל האפשר על ידי אותו מטפל. בעובד סיעודי ניתן אמון כה רב עד שפעמים רבות הוא הגורם היחיד שיכול לטפל במטופל בצורה המיטבית" (בג"צ 1678/07 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם), פסקה 15 (המשנה לנשיאה ריבלין)).
ראו בהקשר זה גם סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, המאפשר הארכה של אשרת השהיה של עובדים זרים בתחום הסיעוד כדי למזער פגיעה במטופל שהעובד קשור אליו; וכן עע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ' Gemma(לא פורסם).
ז. בהודעת המשיבים 3-1 (להלן המשיבים) מיום 20.3.12 פורטו התייעצויות שנערכו בין גורמי רשות האוכלוסין וההגירה, נציגי היועץ המשפטי לממשלה ונציגי משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה. משרדי הממשלה השונים עסקו בגיבושו של נוהל שעניינו מתן הודעה מוקדמת לפני התפטרות - התפטרות עובד סיעוד (להלן נוהל הודעה מוקדמת או הנוהל). צוין, כי בהינתן ההכרה בנחיצותה של תקופת היערכות ארוכה יותר למטופלים בתחום הסיעודי אשר מטפליהם מתגוררים עמם בביתם, מתעתד משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה לשקול התקנת תקנות לפי סעיף 13(ב) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (להלן חוק הודעה מוקדמת), שיביאו להארכתה של תקופת ההודעה המוקדמת. עוד צוין, כי בהיעדר תקנות, ונוכח ההערכה כי התהליך המתואר לקידום הצעה להתקנתן המתואר עתיד להיות ממושך, סבורה המשיבה כי יש לגבש נוהל אשר יחייב את העובד הזר בהודעה מראש לתקופות ארוכות יותר בשנת עבודתו הראשונה ביחס לתקופות הקבועות בחוק הודעה מוקדמת.
ח. אציין כאן, כי עיינו בטיוטת הנוהל (מש/1 להודעה מ-20.3.12). נאמר במבואו, כי תנאיו "נקבעו תוך התחשבות באופי המיוחד של העובד בענף הסיעוד, במטרה למנוע פגיעה במטופלים הנכים והקשישים כתוצאה מהתפטרות פתאומית של המטפל הזר בנסיבות בהן הוא נשאר חסר ישע ללא טיפול נמרץ, וניצול לרעה של האשרה ורשיון הישיבה".
ט. טיוטת הנוהל מטילה על עובד זר בעל אשרה ורישיון בענף הסיעוד, המבקש להתפטר מעבודתו אצל מטופל סיעודי, חובת הודעה מראש כלהלן:
"א. החל מהיום השביעי לאחר תחילת העבודה אצל המטופל, ועד לתום שלושת החודשים הראשונים לעבודתו אצל המטופל - (תקופת הנסיון) - הודעה של שבוע ימים לפחות;
ב. במהלך התקופה החל בחודש הרביעי לעבודתו אצל אותו מטופל ועד תום החודש השישי לעבודתו אצל המטופל - של 14 ימים לפחות;
ג.במהלך התקופה החל בחודש השביעי לעבודתו אצל אותו מטופל ועוד תום שנת עבודתו הראשונה - של 21 ימים לפחות;