1. התובעת הגישה תביעה על סך 20,000 ש"ח על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965 (להלן - החוק).
2. כמפורט בכתב התביעה, האירוע נשוא התביעה התרחש ביום 26.4.11 בין כותלי בית משפט השלום בקרית שמונה, עת ניגשה התובעת למזכירות האזרחית על מנת לקבל פרוטוקול של דיון משפטי שהתקיים ובו היא ובן זוגה לשעבר היו בעלי הדין. הנתבעת, שהייתה עורכת הדין של בן הזוג, מלמלה לעבר התובעת "איי, איי, איזה שכל", ואז ענתה לה התובעת בקול החלטי: "שקט, לא לדבר לכיווני". בנוכחותם של פקידת בית משפט ומתמחה, הגיבה הנתבעת באומרה לתובעת "ברברית". לטענת התובעת, הנתבעת הינה אחותו של בן זוגה לשעבר, ובהתבטאותה כלפיה באופן המתואר היא ניסתה "לסגור חשבון".
3. בכתב ההגנה לא כפרה הנתבעת בהתבטאויות שיוחסו לה, אך טענה כי התבטאה בנימת קול שקטה בעקבות צווחה קולנית של התובעת, שנעשתה בנוכחות פקידת בית משפט. היא אף סברה כי ביסוד התביעה עומדים תסכול וכעס של התובעת המופנים, למעשה, לצד שלישי, עמו היא מנהלת מאבק משפטי, ועצם הגשת התביעה נגד הנתבעת נגוע בחוסר תום לב.
4. בדיון ביום 1.3.12 הושגה הסכמה בין הצדדים בכל הנוגע לתשתית העובדתית שעל בסיסה תתברר התביעה, דבר שייתר את הצורך בשמיעת ראיות. הנתבעת והתובעת הסכימו כי הנתבעת מלמלה "איי, איי, איזה שכל" ואמרה "ברברית" לתובעת, בנוכחות שני אנשים נוספים בלבד באולם המזכירות של בית המשפט. הן הסכימו כי בית משפט זה יכריע בשאלה האם אמירות אלו מצמיחות עילת תביעה על פי החוק ובשאלת גובה הפיצוי לו זכאית התובעת.
5. הפסיקה קבעה את אופן ניתוח העוולה על פי חלוקה למספר שלבים. חלוקה לארבעה שלבים נקבעה בפסקה 17 לפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (ניתן ביום 4.8.08):
"מהלך הניתוח של טענת הפגיעה בשם הטוב, המולידה עוולה בנזיקין ומזכה בפיצוי, בנוי מארבעה שלבים. ראשית, יש לפרש את הביטוי, בהקשר אובייקטיבי, ולשאוב ממנו את המשמעות העולה ממנו, על פי אמות מידה מקובלות על האדם הסביר. פרשנות זו יש להשעין הן על מובנם הפשוט של דברי הפרסום המפורשים, והן על האמור "בין שורותיו", כפי שמכלול זה עשוי להתקבל ולהתפרש בעיני האדם הסביר (סעיף 3 לחוק). שנית, יש לבחון האם על פי משמעות זו, מהווים הדברים "לשון הרע" על פי סעיף 1 לחוק, והאם אופן אמירתם מהווה "פרסום" כמשמעותו על פי מבחני סעיף 2 לחוק. בשלב שלישי, יש לבחון את תחולת ההגנות השונות על הפרסום, על פי סעיפים 13 עד 15 לחוק, אשר תחולת מי מהן עשויה לשלול את אחריותו של המפרסם לפרסום לשון הרע. גם שלב זה עשוי לכלול רכיב המתייחס לפרשנות הביטוי ולסיווגו, למשל, כביטוי של עובדה או ביטוי של דעה, לשם התאמתו להגנה הרלבנטית. בשלב הרביעי, אם ממלא הפרסום את תנאי שלושת השלבים הקודמים, נבחנת שאלת הסעדים, ובתוכם שאלת הפיצוי הראוי לתובע. על כל ארבעת שלבים אלה חולש עקרון האיזון החוקתי בין הזכות לשם טוב ולפרטיות לבין הזכות לחופש ביטוי..."
חלוקה שונה במקצת נקבעה בפסקה 2 לפסק דינו של כבוד השופט עמית בע"א 8345/08 עו"ד בן נתן נ' מוחמד בכרי (ניתן ביום 27.7.11) (להלן - פסק דין מוחמד בכרי):
"בבואנו לדון בתביעת לשון הרע, עלינו לבחון את הדברים על פי תרשים הזרימה הבא: תחילה, יש לבחון אם הביטוי מהווה לשון הרע על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק איסור לשון הרע ). לאחר מכן יש לבחון אם המדובר בפרסום מותר אשר נהנה מחסינות (סעיף 13 לחוק) או אם עומדת למפרסם הגנת אמת דיברתי או הגנת תום הלב (סעיפים 15-14 לחוק). משהגענו למסקנה כי המדובר בלשון הרע שאינה חוסה תחת כנפי סעיפים 15-13 לחוק, או-אז אומר לנו המחוקק בסעיף 4 לחוק, כי אם לשון הרע מופנית כנגד ציבור או חבר בני אדם שאינו תאגיד (להלן: ביטוי שקרי ציבורי ) אזי לא ניתן להגיש תביעה אזרחית בגינה. ובקיצור, סעיף 4 קובע מניעה דיונית-סטטוטורית מוחלטת שנקבעה על ידי המחוקק".
תיאור מפורט יותר של השלבים נעשה לאחרונה בפסקה 6 לפסק דינו של כבוד השופט עמית בע"א 751/10 פלוני נ' דיין - אורבך (ניתן ביום 8.2.12) (להלן - פסק דין אילנה דיין):
"תרשים הזרימה בתביעת לשון הרע הוא כלהלן: בשלב הראשון נבחנת השאלה אם הביטוי מהווה לשון הרע על פי אחת מארבע החלופות בהגדרה על פי סעיף 1 לחוק, והאם מתקיים יסוד הפרסום כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. רק אם התשובה חיובית עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הביטוי נהנה מאחת החסינויות המוחלטות (פרסומים מותרים) הקבועות בסעיף 13 לחוק. אם נכנס הפרסום לד' אמות אחת החסינויות - דין התביעה להידחות. אם לא כן, אנו עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הפרסום מוגן על פי אמת המידה הקבועה בסעיף 14 לחוק על שתי רגליה - אמת בפרסום וענין ציבורי. אם הפרסום אינו נהנה מהגנה זו, יש להמשיך ולבחון אם הפרסום מוגן בתום ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק במשולב עם חזקות תום הלב בסעיף 16. היה ונתברר כי הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14 און מהגנת סעיף 15, או אז עוברים ל שלב הרביעי של הסעדים".
בפסקה 7 הודגש כי בחינת כל אחד מהשלבים לא נעשית באופן "סטרילי" במנותק מהשלבים האחרים, כי יש יחסי גומלין בין השלבים השונים והקו התוחם ביניהם איננו חד כפי שעשוי להשתמע.
6. בטרם אגש לניתוח השלבים במקרה הנוכחי, אזכיר כי ברקע תביעה על פי החוק עומדות שתי זכויות חוקתיות - חופש הביטוי והזכות לשם טוב - הנאבקות ביניהן כאשר פלוני משמיע כלפי אלמוני ביטויים שאינם ערבים לאוזן. בית המשפט העליון קבע כי נקודת האיזון הראויה בין ערכים נוגדים אלו נחתכת על פי משקלם היחסי של ערכים אלו. ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (ניתן ביום 12.11.06) (להלן - פרשת בן גביר) קבעה כבוד השופטת פרוקצ'יה כי האיזון מושג כפרי הערכה ערכית - עקרונית תוך יישום הערכה מושגית זו על נסיבותיו המיוחדות של המקרה. היא ציינה כי ערך חופש הביטוי והזכות לשם טוב הם ערכים המצויים באותו מפלס במדרג זכויות האדם, וכי האיזון ביניהם הוא איזון אופקי המניח, כנקודת מוצא, יחסיות ביניהם. באותו פסק דין כבוד השופטת ארבל הזכירה כי שתי החירויות הללו חולקות קורת גג משותפת של הערך החוקתי של כבוד האדם.
לעניין העדפת אחת מהזכויות הללו על פני חברתה סבר באותו מקרה כבוד השופט ריבלין (דעת המיעוט), בהסתמכו על פסיקה קודמת, כי בספרה הציבורית יש לייחס לעקרון חופש הביטוי משקל רב יותר במסגרת השיקולים שיש להביא בחשבון לעניין פרשנות ההגנות שבחוק איסור לשון הרע. בפסקות 73 - 78 בפסק דינו של כבוד השופט ריבלין בפסק דין אילנה דיין הוא ציין כי חירות הביטוי משתרעת "על כל ביטוי יהא תוכנו אשר יהא, תהא השפעתו אשר תהא, ויהא אופן הבעתו אשר יהא", גם על ביטויים פורנוגרפיים, על ביטויים גזעניים, על ביטויים שיש בהם לשון הרע ואף על ביטויים שקריים, אולם ההגנה עליה איננה מוחלטת. האיזון בינה לבין הערכים המתחרים בה, ובהם ההגנה על שמו הטוב של האחר, הוא פועל יוצא של מעמדה המיוחד של חירות הביטוי. בתחרות שוות משקל תגבר תמיד חירות הביטוי. כבוד השופט עמית, סבר לעומתו, כי יש להיזהר מקביעה א-פריורית לפיה בתחרות שוות משקל תגבר תמיד חירות הביטוי. להשקפתו, לשונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננה תומכת במסקנה כזו. הוא חזר על שנקבע בפרשת בן גביר, בדבר משקלם היחסי של הערכים הנוגדים כעניין גמיש ותלוי נסיבות בסיטואציה קונקרטית העומדת לבחינה.
7. הביטוי "ברבריות" פורש ב"מילון חדש" של אברהם אבן שושן, במהדורת 1967, כ"פראות, חוסר תרבות, גסות". בחלוף למעלה מארבעים שנה, בעידן האינטרנט, לא השתנה הפירוש הרווח למילה זו. המונח "ברברים" מוסבר באנציקלופדיה ויקיפדיה שברשת באופן הבא: "מכיוון שבראיית תרבות יוון ורומא העתיקה הברברים היו אנשים נחותים, התגלגל המונח כפי שהוא מוכר כיום לתיאור אדם אלים, פרימיטיבי, טיפש וחסר תרבות". דומה כי מובן זה עולה בקנה אחד עם הגדרת לשון הרע בסעיף 1(2) לחוק, דהיינו - פרסום הביטוי עלול לבזות אדם בשל התנהגות או תכונות המיוחסות לו. השמעת הביטוי "ברברית" במזכירות בית המשפט הינה בגדר פרסום לשון הרע, לאור פי הגדרת פרסום בסעיף 2 לחוק, הכוללת אף פרסום בעל פה. הצדדים הסכימו כי שני מאזינים - מתמחה בבית משפט השלום בקרית שמונה ופקידה במדור האזרחי - שמעו את הביטוי מפיה של הנתבעת כשהוא מופנה אל התובעת. לאור סעיף 7 לחוק, שעניינו פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע, כיוצר עוולה אזרחית, עולה כי לכאורה ביצעה הנתבעת עוולה זו.
8. בטרם אבחן טענות ההגנה על פי החוק, אזכיר כי לבחינת ההגנות יש קשר הדוק לעוצמתו של הפרסום הפוגע. בפסקה 7 לפסק דינו של כבוד השופט עמית בפסק דין אילנה דיין הוא ציין כי ניתן לומר שיש "מקבילית כוחות" בין השלבים השונים - ככל שהביטוי או הפרסום הפוגע הוא עוצמתי יותר, כך יידרש יותר בשלב ההגנות הקבועות בסעיפים 14 - 15 לחוק ולהיפך. במקרה הנוכחי חלה מקבילית כוחות זו בנוסחתה ההפוכה: מאחר ועוצמתו של הביטוי הפוגע היא נמוכה במיוחד, נדרש אך מעט על מנת לבוא בשעריהן של טענות ההגנה הקבועות בחוק.
קיימים טעמים אחדים לקביעתי כי עוצמתו הפוגעת של הביטוי "ברברית" שהושמע כלפי התובעת היא נמוכה במיוחד: ראשית, קהל המאזינים היה מצומצם - שני אנשים בלבד, שלפחות אחד מהם (המתמחה) אינו מכיר את הנתבעת או שאינו בקשרים חברתיים או קשרי עבודה עמה. אין מדובר בפרסום בפני קהל של עשרות או מאות אנשים באולם או בחוצותיה של עיר. אין מדובר בפרסום ברדיו, בעיתון, בטלוויזיה או באינטרנט. פוטנציאל הנזק שעלול להיגרם לנתבעת בגין השמעת הביטוי הפוגע באוזניהם של שני אנשים הינו זעום. שנית, תוכנו של הפרסום - שימוש חד פעמי במילה "ברברית" - משקף רף נמוך במיוחד של פגיעה בזולת. מדובר בשפת רחוב שאינה זרה להוויה הישראלית, הכוללת, למרבה הצער, אף שימוש בשפה וולגרית כחלק מהשיח בין אדם לחברו.
לא למותר לציין כי ההלכות של בית המשפט העליון באשר לפרשנותו של החוק, כפי שתוארו לעיל, נקבעו בהתייחס למקרים בהם הביטויים הפוגעניים היו חריפים לאין שיעור: בפסק דין בן גביר ההתבטאות הייתה "סתום את הפה נאצי מלוכלך" שהושמעה בתוכנית טלוויזיה פופולארית, בפסק דין אילנה דיין נדונה כתבה טלוויזיונית שפגעה בשמו הטוב של קצין צה"ל ובפסק דין מוחמד בכרי דן בית המשפט בפשעי מלחמה שלא היו ולא נבראו ואשר יוחסו לחיילי צה"ל במסגרת הסרט "ג'נין-ג'נין".
9. לאור האמור לעיל, סבורני כי יש לבחון את הגנות תום הלב בהתאם לעוצמתו הנמוכה של הביטוי הפוגעני. הנתבעת טענה כי עומדות לה ההגנות הקבועות בסעיפים 13(5), 15(1), 15(4) ו- 15(5)(א) לחוק. אינני סבור כי הסעיפים האמורים מקימים לנתבעת הגנה לפי חוק. מאידך, הנני סבור כי הגנה קמה לנתבעת מכוח סעיפים 15(6) ו-16 לחוק.
סעיף 15(6) לחוק קובע, על פי אחת מחלופותיו, כי במשפט אזרחי תהא זו הגנה טובה לנתבע אם הוא עשה את הפרסום בתום לב, כאשר הפרסום היה ביקורת על פעולה שעשה הנפגע בפומבי, והביקורת הינה הבעת דעה על אופיו או מעשיו של הנפגע כפי שהתגלו באותה פעולה. סעיף 16 לחוק קובע חזקה של תום לב במידה והוכחו נסיבות אלו ובמידה והפרסום לא חרג מתחום הסביר.