נגד הנאשמים הוגש כתב אישום, בו יוחסה להם עבירה של מעשי פזיזות ורשלנות, לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן- החוק).
לפי הנטען בכתב האישום, ביום 1.7.10 נולד בן לבני הזוג ........... (להלן- המתלוננים).
המתלוננים קבעו עם מוהל מוסמך בשם xxx (להלן- המוהל xxx) שיערוך את טקס ברית המילה ביום 8.7.10 בשעה 15:00, במסעדת "ויצמן" באשדוד, אך המוהל xxx לא הגיע לטקס, ושלח במקומו את הנאשם 1, שהיה בעברו מוהל מוסמך, אך לא חידש את תעודת ההסמכה שלו ותוקפה פג במאי 2009. הנאשם 1 הגיע לטקס יחד עם הנאשם 2, שהיה תלמידו, אשר לא הוסמך לביצוע ברית מילה, ולא היה לו ניסיון מעשי בביצוע ברית המילה.
לפי כתב האישום, הנאשם 2 ביצע את ברית המילה לתינוק, בפיקוחו ובעזרתו של הנאשם 1, אך מאחר והחיתוך ארך זמן רב, איבר מינו של התינוק דימם מאד, והנאשם 2 לא הצליח לסיים את ההליך, התערב הנאשם 1 וסיים את הליך ברית המילה.
עוד צוין, כי הדימום מאיבר מינו של התינוק נמשך גם לאחר מספר דקות, איבר מינו נחבש, ולאחר מספר שעות, הבחינו המתלוננים כי הדימום נמשך, כי מראה איבר מינו של התינוק חריג וכי הוא מתקשה להטיל את מימיו.
עוד נטען בכתב האישום, כי למחרת הגיע המוהל xxx לבית המתלוננים כדי לבדוק את החיתוך, וכאשר הוריד את התחבושת מאיבר מינו של התינוק, שוב החל דימום ומראה איבר המין היה חריג, ועל כן התינוק הובהל לקבלת טיפול רפואי.
המאשימה טענה, כי הנאשמים לקחו על עצמם לבצע הליך של ברית מילה, שהוא טיפול כירורגי שעלול לסכן חיי אדם או בריאותו, מבלי שהיתה להם מיומנות סבירה לכך, ועל כן פעלו בדרך נמהרת ורשלנית שיש בה לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה.
בדיון שהתקיים בפניי ביום 20.2.12, טען בא כח הנאשם 2 טענה מקדמית לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה, וכן טען כי קמה לנאשמים הגנה מן הצדק.
לגבי הטענה הראשונה, טען הסנגור, כי סעיף 338(א)(7) לחוק מדבר על מעשה נמהר ורשלני שבוצע ע"י מי שנותן טיפול רפואי או כירורגי, ואילו ברית מילה אינה בבחינת טיפול רפואי או כירורגי.
בעניין זה, הפנה הסנגור לכך שמקור ברית המילה הוא במצווה ההלכתית של אב למול את בנו, כשלטענתו אין צורך בהכשרה או בתעודה לשם כך, ואף אין חוק המסדיר את עבודת המוהלים, כך שמדובר לטענתו בתחום פרוץ.
עוד טען, כי לא פורטה הרשלנות שנקטו לכאורה הנאשמים, וכל שנטען כלפיהם היה שביצעו ברית מילה ללא הסמכה, או ללא נסיון מעשי, כך שכתב האישום אינו מגלה עבירה.
לגבי הטענה השניה, טען הסנגור למעשה טענה של אכיפה בררנית, שכן לטענתו לא הוגש כתב אישום נגד מוהל בנסיבות דומות, למעט מקרה של אדם שהתחזה לרופא, וביצע מילה תחת הרדמה.
לדבריו, באירועים חמורים הרבה יותר בהם נגרם נזק ממשי לקטין, לא התנהל הליך פלילי, אלא רק הליך אזרחי, והפנה לע"א 2055/99
פלוני ואח' נגד הרב ניסים זאב ואח', (להלן- עניין
זאב).
בתגובת המאשימה מיום 6.3.12, השיבה המאשימה כי המונח "טיפול רפואי" פורש בפסיקה בצורה מרחיבה. לטענתה, הליך ברית המילה הוא הליך פולשני, הנעשה באמצעות מכשירים חדים, אשר אם אינו נעשה בצורה נכונה עלול לפגוע בגוף אדם ולגרום לו חבלה חמורה, ועל כן לשיטתה הוא מהווה הליך כירורגי ורפואי.
עוד טענה, כי הטענה שמדובר במצווה דתית החלה על אב כלפי בנו, אינה טענה משפטית ואין להעלותה במסגרת טענות מקדמיות.
עוד טענה המאשימה כי הסעיף מושתת על החובה הקבועה בסעיף 325 לחוק, על מי שנוטל על עצמו לבצע טיפול כירורגי או רפואי, שלא בשעת כורח, לבצעו במיומנות ובזהירות סבירות, והפנתה לדברי בית המשפט העליון בעניין
זאב, כי ביצוע ברית מילה ע"י מוהל שאינו רופא, כפופה לכך שתבוצע בדרך נאותה ובידי מוהל מיומן.
לטענת המאשימה, אין עליה חובה לפרט בכתב האישום כיצד בדיוק התבטאה רשלנותו של הנאשם 2, כאשר לטענתה מדובר בשאלה נורמטיבית בה יהיה על בית המשפט להכריע, ומכל מקום, לא ניתן להכריע בה על סמך טענות מקדמיות.
עוד טענה המאשימה כי גם אם פעולת המוהלים אינה מוסדרת בחוק, בכוונתה להביא בפני בית המשפט במהלך ניהול התיק גם את הנוהלים, ההנחיות והפיקוח על המוהלים.
מכל מקום, טענה המאשימה כי על בית המשפט יהיה לבחון את פעולות הנאשמים עצמם על רקע החובות שמטיל עליהם סעיף 325 לחוק, ולא טענות כוללניות לגבי הסדרת תחום ברית המילה בישראל.