השופטת ורדה וירט-ליבנה
1. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב (השופט יצחק לובוצקי ונציג הציבור מר דוד טבח; תע"א 9506-08) בו התקבלה בחלקה תביעתו של מר יוסף מוצפי (להלן גם העובד) בה עתר למניעת פיטוריו והחזרתו לעבודה לאחר שעבודתו בבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן גם הבנק) הופסקה עם הגיעו לגיל הפרישה החוקי על פי הוראות חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 (להלן גם חוק גיל פרישה). לחילופין תבע העובד פיצויים והפרשים ברכיבים נוספים, וביניהם פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופיצוי בגין עגמת נפש.
לבה של המחלוקת בין הצדדים היא שאלת נפקותו ותוקפו של הסכם קיבוצי מיוחד מיום 4.3.1988, שנחתם בין הבנק לבית ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י והוועד הארצי המשותף של ארגון עובדי הבנק ובנק לאומי למשכנתאות (להלן גם הסכם 1988). הסכם 1988 הוא למעשה עדכון של הסכם קיבוצי שנחתם ביום 18.2.1980. לטענת העובד, העסקתו ופיטוריו על פי אותו הסכם נגועים בהפליה מחמת גיל.
עיקר עובדות המקרה ופסק דינו של בית-הדין האזורי :
2. יחסי העבודה בבנק ותנאי העבודה של העובדים בו נקבעו בשורה של הסכמים קיבוציים ובהוראות חוקת העבודה לעובדי הבנק (להלן גם חוקת העבודה). בהסכם 1988, אשר נחתם כאמור ביום 18.2.80 ועודכן ביום 4.3.88, נכתב בפרק המבוא כדלקמן:
"הואיל והוסכם בין הבנק לבין ההסתדרות כי חוקת העבודה לעובדי הבנק לא תחול על עובדים גברים שנתקבלו לעבודה בבנק בגיל 55 שנה ומעלה ולא על נשים שנתקבלו לעבודה בגיל 55 ומעלה.
והואיל והוסכם בין הבנק להסתדרות כי על עובדים שיתקבלו לעבודה בגיל 55 (נשים 55) ומעלה יחולו הוראות הסכם זה (למעט מורשי חתימה ופקידים מעל הדרגות)".
עוד קבע ההסכם בסעיף 17 כדלקמן:
"מוסכם בזה, כי הבנק רשאי לפטר עובד שהועסק בבנק פחות מ-5 שנים בהודעה מוקדמת של שבועיים. לעובד שהועסק בבנק 5 שנים ויותר תינתן הודעה מוקדמת של חודש... בכל מקרה תסתיים העסקת העובד בהגיעו לגיל 72".
יודגש, כי בעותק של הסכם 1988 שצירף העובד, מופיע הגיל 72 בכתב יד ללא חתימה לצדו, והצדדים חלוקים בדבר האותנטיות של הגיל הרשום. אולם, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק הנהיג מדיניות לפיה התאפשר לעובדים עליהם חל הסכם 1988 לעבוד עד גיל 72.
עוד יצוין כבר עתה, כי רק לאחר שהתקיים הדיון בעל פה בערעור התגלה הסכם קיבוצי מיום 1.8.88 שתיקן את סעיף 17 להסכם 1988 לעיל כך שהמלים " בכל מקרה תסתיים העסקת העובד בהגיעו לגיל 65" - נמחקו. לטענת ב"כ הבנק, בשל תקלה לא היה ידוע לו על קיומו של ההסכם המתקן.
על פי הודאתו של ב"כ הבנק בבית הדין האזורי, וכפי שנקבע בפסק הדין, אין חולק על כך ש הסכם 1988 קובע למועסקים מכוחו תנאי עבודה פחותים מאלה שקבועים בחוקת העבודה, כאשר בין היתר לא ניתן להעסיקם במסלול של קביעות.
3. העובד, יליד 1941, התקבל לעבודה בבנק ביום 14.10.1998 לאחר שמלאו לו 57 שנים, מכוח כתב מינוי בהתאם להסכם 1988 וזאת ללא קביעות, ובתפקיד של פקיד עזר/שליח. עבודתו בבנק הסתיימה ביום 31.8.08, בהגיעו לגיל 67 - גיל הפרישה החוקי לפי חוק גיל פרישה.
4. בתביעתו לבית הדין האזורי, עתר העובד להכיר במעמדו בבנק בתקופת עבודתו כבמעמד של עובד קבוע, וטען כי פיטוריו בוצעו שלא כדין ובניגוד לחוקת העבודה והם נגועים בהפליה פסולה מחמת גיל. לכן ביקש לבטל את החלטת הפיטורים ולאפשר לו לעבוד בבנק עד לגיל 72. עמדתו מתבססת על מצג מפורש, לטענתו, של מדיניות מצד הבנק שאפשרה העסקתו מעבר לגיל הפרישה החוקי ועד לגיל 72, מדיניות אשר הבנק התכחש לה בשלב מסוים.
הבנק, בתגובה, הודה שהייתה מדיניות כזו שאפשרה להעסיק את העובדים מכוח הסכם 1988 עד לגיל 72, אולם מדיניות זו שונתה משנת 2008 ולא היה כל מצג או הבטחה כלפי העובד לאפשר לו לעבוד מעבר לגיל הפרישה החוקי. לטענת הבנק ההבחנה בין סוגי העובדים לא נעשתה מחמת גיל אלא היא בוצעה לפי קריטריונים של השכלה וסוג התפקיד, כאשר מדיניותו של הבנק אינה מאפשרות קליטת עובדים קבועים בתפקידים שאינם בתחום עיסוקו המרכזי של הבנק, כלומר בנקאים. הבנק הוסיף כי עבודתו של העובד הסתיימה בגיל פרישה כמו יתר עובדי הבנק, והסכם 1988 אינו מפלה מחמת גיל.
כן התייצבה לדיון באת כוח נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן גם נציבות השוויון) וטענה כי הסכם 1988 מפלה מחמת גיל, ועניין גילו של העובד אינו רלוונטי ומתחייב ממהות התפקיד.
ברקע הדברים יודגש, כי ביום 21.6.1995, לאחר שנחתם הסכם 1988 ולפני שהעובד התקבל לעבודה בבנק על פי הוראותיו, נכנס לתוקף חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995 בו נוספו עילות נוספות לאיסור על הפליה לפי סעיף 2(א) לחוק, וביניהן איסור על הפליה מחמת גיל.
5. בית הדין האזורי בחן בפסק דינו את התשתית ההסכמית ומצא כי היא יצרה בבנק מעמד של עובדים קבועים מול מעמד של עובדים לא קבועים, וציין את פסק הדין בע"ע 746106, ע"ע 780/06 מיכאל נקש - בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (לא פורסם, 6.11.2007, להלן גם פסק דין נקש) בו נקבע כי אותו הסכם קיבוצי, הסכם 1988, נוגד את החוק ואת עקרון השוויון. בית הדין האזורי הסיק כי הסכם 1988 מפלה באופן פסול את המועסקים מכוחו וזאת רק מחמת גילם, כאשר הוא נועד להעניק תנאי העסקה נחותים לעובדים שמתקבלים לעבודה בבנק לאחר גיל 55, ולכן הבנק נקט בהפליה פסולה כשחתם ויישם את אותו הסכם. כן נקבע כי הבנק לא הביא " ולו בדל ראיה", כלשונו של בית הדין האזורי, להוכיח כי הסכם 1988 שינה את תכליתו והוא נועד כיום להעסקת עובדים לא מקצועיים בבנק ללא קשר לגילם.
אשר לשאלת הסעד, בית הדין האזורי פסק כי אין מקום לאכוף את העסקתו של העובד, הואיל ועל פי הפסיקה פיטורי עובד בהגיעו לגיל פרישה אינם בגדר הפליה מחמת גיל. כמו כן, בית הדין האזורי לא נעתר לתביעת העובד להעניק לו זכויות רטרואקטיביות כאילו היה עובד קבוע בבנק, וזאת לאור האמור בפסק דין נקש. עם זאת, נקבע כי עצם העסקתו בהסכם מפלה מזכה אותו בפיצוי כספי, ובשקלול הנסיבות הפיצוי הועמד על סך של 12 משכורות - 66,240 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.08, ובנוסף נפסק לטובת העובד שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ.