פיצוי של למעלה משני מיליון שקלים למשפחת מנוח שנפטר

א.         רקע עובדתי

1.         ביום 9.3.03 צנח אל מותו רפי רפאילוב ז"ל (להלן: " המנוח"), והוא בן 25 בלבד, בעלותו בחדר המדרגות בבית הדירות בו התגורר עם הוריו ועם אחיו הצעיר, ברחוב אברהם מזרחי 2, בעיר לוד. המנוח היה בדרכו חזרה מן המכולת לדירת הוריו, בקומה הרביעית והאחרונה של כניסה ג' בבניין, המורכב מ-4 כניסות (להלן: " הבניין"). באותו יום הוסר מעקה חדר המדרגות בבניין על ידי נתבע 6, שעבד כמסגר בשיפוץ הבניין במסגרת פרויקט שיקום שכונות שיזם משרד הבינוי והשיכון (להלן: " הפרוייקט" ו-" משב"ש"). במקום מעקה חדר המדרגות שהוסר לא הותקנו אמצעי בטיחות כלשהם, וכך מעד המנוח ונפל, ככל הנראה מן הקומה השלישית, כשהוא נחבט בחוזקה בראשו על רצפת הקומה השניה (האירוע יכונה להלן: " התאונה"). ביום 11.3.03, לאחר שעבר ניתוח ראש בו נעשה ניסיון להציל את חייו, נפטר המנוח כתוצאה מן המכה הקשה שספג.

דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שמותו של המנוח הינו תוצאה של התנהגות רשלנית. אלא שכל אחד מן הצדדים - מי כנתבע ומי כצד ג' - סבור כי רשלנות זו דבקה אך ורק באחרים, ולא בו. כמו כן, סבורים הנתבעים כי יש לייחס אשם תורם למנוח ולהוריו (התובעים 2-3, שהם גם יורשי המנוח).

2.         שיפוץ הבניין בוצע על ידי נתבעת 1, שהיא חברה קבלנית הנמצאת בבעלותו ובניהולו של נתבע 2, במסגרת פרויקט שיקום שכונות של משב"ש (נתבעים 1-2 יקראו להלן: " הקבלן"). מר יוסי שם טוב, נתבע 3, כיהן כמנהל הפרויקט בעיר לוד מטעם משב"ש (להלן: " שם טוב"). בשכונת "רמט" בעיר לוד, בה ממוקם הבניין, התבצע הפרוייקט לפי נוהל "עשה זאת בעצמך" (הנוהל צורף לתצהיר שם טוב כנספח ב'). בהתאם לנוהל זה, מסייע משב"ש לדיירי השכונות להתארגן לביצוע עבודות השיפוץ על ידי הכנת מפרט וכתב כמויות לביצוע השיפוצים, ובמתן סיוע כספי בגובה 75% מעלות השיפוץ (במקרה דנן אף ניתן סיוע מוגבר בשיעור של 90% מעלות השיפוץ - ראה סעיפים 8 ו-15 לתצהיר שם טוב). עם זאת, לפי נוהל זה, דיירי השכונה אחראים לפנות בעצמם למספר קבלנים לשם קבלת הצעות לביצוע העבודה, ולאחר מכן הם חותמים על הסכם לביצוע העבודה עם הקבלן הנבחר. הקבלנים המעוניינים מכניסים את הצעתם במעטפה סגורה לתיבה הנמצאת במשרד הממונה המחוזי במשב"ש בתל אביב, ולאחר חלוף המועד להגשת הצעות נפתחות המעטפות ונבחרת ההצעה הזולה ביותר, ללא שיקול דעת. לאחר בחירת הקבלן, נחתם חוזה, אשר נוסח על ידי משב"ש, בינו לבין נציגי הדיירים (ראה סעיפים 11-12 לתצהיר שם טוב ועדותו בעמ' 25-28).

3.         מכיוון שמשב"ש מעביר לדיירי הבניין את הסיוע הכספי בהתאם להתקדמות העבודות, ממנה משב"ש יועץ הנדסי חיצוני, שתפקידו לעקוב אחר התקדמות ביצוע העבודות ולאשר כי בוצעו שלבים שונים בעבודות באופן המאפשר העברת כספים לדיירים. במקרה דנן נבחר לתפקיד גוף לא מאוגד בשם "קשת מהנדסים", הנמצא בבעלותו וניהולו של המהנדס הרצל סולימני, והוא העסיק כשכיר את המהנדס אלכס קרימיאקוב, הנתבע 8 (עדות סולימני בעמ' 300-303 - להלן: " קשת מהנדסים", " סולימני" ו-" אלכס"). התביעה הוגשה גם נגד קשת מהנדסים (נתבעת 7), אולם בחקירתו של סולימני התברר כי קשת מהנדסים איננה כלל גוף משפטי, ולפיכך היא נמחקה מן התביעה. בשל השלב המאוחר של ההליך (ישיבת ההוכחות האחרונה), לא התרתי לתובעים לתקן את התביעה ולהוסיף את סולימני כנתבע (עמ' 301-302). הגוף אשר שילם את שכרו של היועץ ההנדסי ושחתם עמו על חוזה העסקה היה האגודה לתרבות הדיור, המקבלת לשם כך כספים ממשב"ש (שם טוב בעמ' 23 וההסכם שצורף כנספח ב' לתצהיר סולימני). אך אלכס הבהיר כי הקשר שלו היה לאורך כל הפרויקט  עם שם טוב ממשב"ש, ולא עם האגודה לתרבות הדיור (עמ' 250).

4.         בראשית שנת 2002 או בסמוך לכך, מסר שם טוב ליו"ר ועד הדיירים, מר ניסים גירון (להלן: " גירון"), את כתב הכמויות אשר נערך על ידי סולימני, על מנת שיפנה למספר קבלנים ויקבל מהם הצעות לביצוע העבודה. גירון פנה לשלושה קבלנים, אשר את שמותיהם קיבל משם טוב עצמו. זמן מה לאחר מכן זומן גירון לישיבה במשרדי משב"ש, שהתקיימה ביום 4.2.02, ואשר במהלכה נפתחה תיבת ההצעות על ידי שם טוב ועל ידי הממונה המחוזית, גב' רפאלה חבר. עם פתיחת המעטפות התברר כי הצעתה של נתבעת 1 היתה הזולה ביותר, והוחלט לבחור בה לביצוע העבודות (פרוטוקול הועדה שבחרה את הקבלן צורף כנספח ד' לתצהיר שם טוב). ביום 10.2.02, נחתם בין הנתבעת 1 לבין גירון, כנציג הדיירים, הסכם לביצוע עבודות השיפוץ (להלן: " ההסכם"; נספח ה' לתצהיר שם טוב,  ונספח ד' לתצהיר התובעת).

5.         העבודות החלו בסביבות חודש מאי 2002 (ראה סעיף 3א. להסכם), ועם סיום העבודות, אשר התארכו מעל למשוער, התברר כי לאחר התשלום לקבלן עבור העבודות המנויות בכתב הכמויות שהכין סולימני, נותר בידי הדיירים סכום כסף קטן בלתי מנוצל.  לפיכך, ביקשו הדיירים מן הקבלן לשפץ גם את המעקות בחדרי המדרגות בכל אחת מארבע הכניסות של הבניין (ס' 8 לתצהיר נתבע 6; עדות אלכס בעמ' 244). נוכח בקשת הדיירים, נערכה בחודש פברואר 2003 פגישה בנוכחות שם טוב, אלכס והקבלן. באותה פגישה התברר כי התקציב שבידי הדיירים לא יספיק להחלפת המעקות הישנים בחדשים, ולכן הוחלט להחליף רק את המהלך הראשון של המעקים בין קומת הקרקע לקומה ראשונה, ולבצע שיפוץ של יתר המעקים (סעיף 28 לתצהיר שם טוב). בין הצדדים נטושה מחלוקת עובדתית בשאלה האם הוברר כבר באותה פגישה כי לצורך שיפוץ המעקים הם יפורקו ויילקחו לתיקון, כפי שאירע בפועל, או שמא הכוונה המקורית היתה ששיפוץ המעקים יעשה במקום  (למחלוקת זו אדרש בהמשך הדברים). אלמלא הוסרו המעקים, לא היתה התאונה מתרחשת. 

6.         לצורך ביצוע עבודת השיפוץ של המעקים פנה הקבלן לנתבע 6, מסגר במקצועו, אשר ביצע עבודות מסגרות שונות בבניין כקבלן משנה (להלן: " המסגר"). אין חולק כי מי שהכיר בין הקבלן לבין המסגר היה שם טוב, אשר הכיר את המסגר מעבודות קודמות שביצע בעיר לוד (עדות שם טוב בעמ' 30-31). בשיחה ביניהם הסביר המסגר לקבלן כי הוא אינו יכול לבצע את תיקון המעקות במקום, בין היתר משום שהדבר כרוך בסיכון גדול לדיירי הבניין, וכי לצורך שיפוץ המעקות יהיה עליו לפרקם ולקחתם למסגרייה שלו (סעיף 9 לתצהיר המסגר, עדותו בעמ' 168). לטענת הקבלן, הוא הבהיר למסגר כי מיד עם פירוק המעקות, עליו להתקין במקום מעקה חלופי מעץ, ואף הסביר למסגר כיצד לבנות מעקה שכזה. כך גם טוען הקבלן כי הורה למסגר ליידע אותו בטרם יחל בפירוק המעקות. חשוב לציין כי ההחלטה על שיפוץ המעקות התקבלה זמן מה לאחר שהסתיימו עבודות השיפוץ הכללי בבניין, ולכן הקבלן ועובדיו לא נמצאו עוד דרך קבע במקום (ראה עדות הקבלן בעמ' 67-69 וכן עדות שם טוב בעמ' 29, 32). גם אלכס, המפקח ההנדסי, העיד כי בשלב זה של העבודות הוא לא הגיע לבניין מדי יום, שכן הקבלן לא עבד במקום ולא היה צורך בפיקוח (עמ' 259). מטעם זה, טוען הקבלן, הוא דרש מהמסגר כי יודיע לו בטרם יחל בפירוק המעקה.

דא עקא, לטענת הקבלן, המסגר החל בפירוק המעקות מבלי ליידע אותו, ובניגוד להוראותיו המפורשות הוא גם לא התקין מעקה חלופי במקום המעקות שפורקו (סעיפים 7.1 ו-8 לתצהיר הקבלן). גרסת המסגר בנקודה מכרעת זו שונה. הוא הודה כי הקבלן ציין שיש צורך בהתקנת מעקה חלופי, אלא שלטענתו הוא הסביר לקבלן שאין לו מיומנות בהתקנת מעקה חלופי, וכי על הקבלן יהיה לדאוג להתקנת מעקה כזה. זאת ועוד, לטענת המסגר, הוא התקשר לקבלן זמן קצר לפני פירוק המעקות בכניסה א' של הבניין (התאונה אירעה בכניסה ג'), וביקש שידאג להביא קרשים לצורך התקנת המעקה החלופי. הקבלן אמר למסגר שהוא יכול להשתמש בקרשים המצויים על גג הבניין, אך על הגג לא היו קרשים. לפיכך, פירק המסגר את המעקות מבלי להתקין מעקה חלופי (סעיפים 10-13 לתצהירו). מחלוקת עובדתית זו תידון להלן. המסגר השיב את המעקות בכניסה א' למקומם מספר ימים לאחר שהסירם, וכך גם פעל בכניסה ב' של הבניין.

7.         ביום 9.3.03, בשעות הבוקר המאוחרות, הגיע המסגר לכניסה ג' של הבניין, בה  התגורר המנוח, על מנת לפרק את המעקים ולקחתם למסגרייה לצורך שיפוצם. היה זה יום ראשון בשבוע, ולטענת המסגר, הוא הודיע לקבלן בסוף השבוע שלפני כן כי בכוונתו לפרק את המעקים בכניסה ג' בתחילת השבוע שלאחר מכן, וכי עליו לדאוג לספק לו קרשים לצורך התקנת המעקה החלופי (סעיף 16 לתצהיר המסגר). הקבלן מכחיש קיומה של שיחה מעין זו בינו לבין המסגר. עוד טען המסגר כי יידע את אחת הדיירות בבניין, גב' רינה איפרגן (להלן: " רינה"), כי המעקים פורקו, וביקש ממנה ליידע את יתר הדיירים ולבקש מהם לנקוט אמצעי זהירות כשהם עולים ויורדים במדרגות. המסגר גם טען כי "קיבע" את החשמל בחדר המדרגות כך שלא יכבה (סעיף 17 לתצהירו). רינה טוענת כי ראתה את המסגר מפרק את המעקים, וציינה בפניו כי השארת חדר המדרגות ללא מעקה הינה מעשה מסוכן. לטענתה, המסגר מעולם לא ביקש ממנה להזהיר את יתר הדיירים. רינה העידה כי שניות לאחר שארעה התאונה יצאה לחדר המדרגות וראתה כי הוא חשוך (סעיפים 1-2, 8, 10א. לתצהירה). גם בעלה, חיים איפרגן (להלן: " חיים"), העיד כי הזהיר את המסגר שפירוק המעקים הוא מסוכן, והציע לו לקשור קרשים למוטות של המעקות כדי למנוע נפילה. לדבריו, המסגר השיב לו כי בכניסה א' של הבניין היה המעקה מפורק במשך שבוע, ולא נגרם כל נזק (סעיפים 4-6 לתצהירו).

8.         בשעות אחר הצהריים של יום 9.3.03 שבו התובעים (הורי המנוח) לביתם מעבודתם. התובע העיד כי חדר המדרגות היה חשוך, וללא מעקה. לפיכך, נאלץ לגשש את דרכו במעלה המדרגות בחשיכה (סעיף 18 לתצהירו). בדומה העידה גם התובעת כי כאשר שבה מן העבודה, בסביבות השעה 15:30, היה חדר המדרגות חשוך וללא מעקה, והיא גיששה את דרכה במעלה המדרגות כשהיא נעזרת בקירות (סעיף 6 לתצהירה). עדויות אחרות מצביעות על כך שניתן היה להדליק אור בחדר המדרגות (סוגיה זו תידון בהמשך). המנוח היה אותה שעה בבית. זמן קצר לאחר מכן הודיע המנוח כי הוא יורד למכולת. בדרכו חזרה, ראתה אותו רינה ושוחחה עמו. באותה עת דלק האור בחדר המדרגות, והיא  הזהירה את המנוח שעליו להיצמד לקירות הבית, משום שהמעקים פורקו והוא הרגיע אותה כי הוא "איננו ילד קטן" (סעיפים 4-5 לתצהירה). רינה פנתה לתוך דירתה והמנוח המשיך לעלות במדרגות. שניות ספורות לאחר מכן נשמע רעש חזק מכיוון חדר המדרגות. הן רינה והן התובעים ובנם הצעיר העידו כי כאשר פתחו את דלתות דירותיהם, היה חדר המדרגות חשוך (סעיף 8 לתצהיר רינה, סעיף 5 לתצהיר נתן רפאלוב, אחי המנוח, סעיף 9 לתצהיר התובעת). על המדרגות, בין הקומה השניה לשלישית, שכב המנוח, כאשר דם נוזל מאוזנו השמאלית והוא ממלמל "כואב לי". זמן קצר לאחר מכן הגיע אמבולנס ופינה את המנוח לבית החולים "אסף הרופא" (סעיף 9 לתצהיר התובעת וסעיף 10 לתצהיר התובע). מסיכום המחלה, שצורף כנספח ב' לתצהיר התובעת, עולה כי המנוח הגיע לחדר המיון כשהוא מונשם ומחוסר הכרה בעקבות חבלת ראש. ניתוח ראש שעבר לא הציל את חייו: מותו נקבע יומיים לאחר מכן, ביום 11.3.03, כאשר סיבת המוות הינה " מוות מוחי על רקע פגיעה וחבלת ראש קשה". 

9.         לטענת התובעים בכתב התביעה המתוקן, הנתבעים 1-8 חבים כלפיהם בעוולת הרשלנות, כמו גם בגין הפרת חובות חקוקות הנוגעות לבטיחות בעבודה. כתב התביעה מנוסח בצורה גורפת וכוללנית, ומתייחס אל כל הנתבעים כאל מקשה אחת, מבלי לפרט בנפרד את הטענות כנגד כל אחד מהם. התובעים סבורים כי יש להחיל במקרה דנן את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. לטענתם, אין ולא יכולה להיות להם ידיעה בדבר הנסיבות הממשיות שגרמו לנזק; הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטה מלאה של הנתבעים (מה שאינו נכון - הרי הדיירים גרו בבניין והשיפוץ הכללי הסתיים); ואירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבעים לא נהגו בזהירות הראויה. לפיכך, על הנתבעים להוכיח כי לא היה במעשיהם משום רשלנות. אשר לנזק, טענו התובעים כי המנוח למד לתואר ראשון באוניברסיטה הפתוחה, ובמקביל עבד כמאבטח וסייע בפרנסת המשפחה. התובעים, שניהם מובטלים, היו תלויים במנוח, ואלמלא מותו הטראגי היה המנוח ממשיך לתמוך בהם עד לגיל תוחלת חיים ממוצעת. לפיכך, זכאים התובעים לפיצוי בגין אובדן שירותי בן והפסדי תמיכה. כמו כן, זכאי העיזבון לפיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים של המנוח, וכן להפסד השתכרות בהתאם להלכת "השנים האבודות".

הנתבעים, כאמור, מסכימים כי המקרה הטראגי הוא תולדה של התנהגות רשלנית. המחלוקת הינה בשאלה למי תיוחס רשלנות זו. הקבלן מייחס את האחריות לתאונה למסגר ולמהנדס המפקח (אלכס), ואילו המסגר מייחס את האחריות לקבלן בטענה שהבהיר לו כי לא יוכל להתקין מעקה. כך גם טוען המסגר כי הקבלן התחייב כלפיו לעשות ביטוח שיכסה אותו (הקבלן מכחיש טענה זו). שניהם מייחסים רשלנות תורמת למנוח ולדיירים. נתבעת 4 (עיריית לוד) טוענת כי אין לה כל קשר לתאונה ולפרויקט, שהוא באחריות משב"ש, ואילו משב"ש ושם טוב (נתבעים 3 ו- 5) טוענים כי לא היה זה מתפקידם לפקח על הפרויקט, והאחריות לתאונה נופלת על המנוח והנתבעים האחרים. נתבע 8 (אלכס) טוען כי הסרת המעקות בוצעה ללא ידיעתו ואישורו, לאחר שהסתיים שיפוץ הבניין, ולכן אין לו אחריות לתאונה.   

נתבעים 1-2, 3, 5 ו-6 שלחו הודעות צד ג' בכתבי ההגנה שהגישו. נתבעים 1-2 שלחו  הודעת צד ג' למסגר ולמפקח, אך גם לסוכן הביטוח טירן יחיאלי, לסוכנות הביטוח שלו "גוונים דרום" ולחברת הביטוח "הראל" (להלן, ביחד: " המבטחים"), בטענה שהנתבעת 1 היתה מבוטחת בפוליסת ביטוח קבלנים, וכי סוכן הביטוח הבטיח לקבלן שעניין התשלום עבור הביטוח יוסדר. נתבעים 3, 5 ו-6 הגישו הודעת צד ג' נגד נתבעים 1-2, וכן נגד נציגות הבית המשותף ודיירי הבית המשותף, אשר חתמו על ההסכם לביצוע העבודות עם הקבלן (תחילה נתבע על ידם גם ניסים גירון, יו"ר ועד הבית, אך ביום 18.4.10 הוחלט למחוק התביעה נגדו ללא צו להוצאות). נתבע 6 הגיש הודעת צד ג' גם נגד חברת הראל - חברת הביטוח של הקבלן - בטענה שפוליסת הביטוח של הקבלן מכסה גם אותו כקבלן משנה.

הדיירים טענו כי הם פעלו לפי הנחיות הנתבעים 3 ו- 5, והכחישו כי המסגר הזהיר אותם לפני התאונה. המבטחים הכחישו כיסוי ביטוחי לתאונה, בטענה שהפוליסה לביטוח עבודות קבלניות עליה סומך הקבלן בוטלה בשל אי-תשלום.

 ב.        עוולת הרשלנות - כללי

10.       הלכות  היסוד לגבי יסודות עוולת הרשלנות שבסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, הובהרו בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, מפי כב' הנשיא א. ברק (פסקאות 2-3, 6-8, 22, 41-45), והן סוכמו ויושמו לאחרונה בע"א 3580/06 עיזבון חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, לא פורסם (21.3.11), מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה (פסקאות 78-93). לצורך האחריות בגין עוולה זו יש לבחון שלוש שאלות:

א.         השאלה הראשונה היא האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, והתשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות שבסעיף 36 לפקודה. מבחן הצפיות כולל שני היבטים. ההיבט הראשון הוא ההיבט העקרוני, קרי: האם ביחס לסיכון הנדון קיימת חובת זהירות (" חובת הזהירות המושגית"). חובת הזהירות המושגית דנה בקטגוריות שלמות של מזיקים ושל נזקים, והיא נבחנת במנותק מעובדות המקרה הנדון. ההיבט השני הוא ההיבט הספציפי, קרי: האם ביחס לניזוק התובע, ובנסיבות האירוע הנדון, קמה חובת זהירות (" חובת הזהירות הקונקרטית").

                        חובת הזהירות המושגית נקבעת הן על פי הצפיות הטכנית והן על פי הצפיות הנורמטיבית. אין די בכך שאדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק, שכן לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו. נקודת המוצא היא, אמנם, שקיימת חובת זהירות מושגית לצפות כל נזק שניתן לצפותו, אך לעתים שיקולים של מדיניות משפטית שוללים חובה זו. שיקולים אלו נועדו לאזן בין הבטחת חופש הפעולה לבין הצורך להגן על הגוף והרכוש. הם מביאים בחשבון את סוג הנזק הנדון ודרכי התרחשותו; את השפעת קביעת חובת הזהירות המושגית על התנהגות הבריות בעתיד; ואת המעמסה הכספית שתוטל על סוג של מזיקים או ניזוקים בעקבות ההחלטה.