העתירה
1. עניינה של עתירה זו בדרישתו של העותר, רמי כהן כהניאן, להורות למשיבה להתיר לו למכור סרטים וקלטות פורנוגרפיים (להלן: "
החומר הפורנוגרפי") בדוכן אותו הוא מפעיל במתחם "
שוק הפשפשים", ברחבת עמיעד. לחילופין, מבקש העותר להורות למשיבה לפצותו בגין הפסד אשר ייגרם לו, אם יחויב להפסיק את מכירת החומר הפורנוגרפי.
בעתירה נטען, כי העותר מפעיל, מזה כ-10 שנים, דוכן קטן לממכר מוצרים שונים ומגוונים בשוק רוכלים הקרוי "
שוק עמיעד". עד לפני כ-4 שנים, מכר העותר בדוכנו מוצרי חשמל, מוצרי סדקית ומוצרי הלבשה והנעלה קטנים. בשל ירידה משמעותית בפדיון, בגין מכירת מוצרים אלה, החליט העותר למכור בדוכן חומר פורנוגרפי. לדבריו, מכירת החומר הפורנוגרפי הביאה לו לשגשוג כלכלי והניבה רווחים נאים, שאפשרו לו להתפרנס בכבוד.
העותר רכש קהל לקוחות גדול, קבוע ונאמן, ואין הוא נזקק להציג את מרכולתו באופן בולט, אלא שהחומר מונח "
בצורה מאוזנת", כך שרק מי שטורח ומגיע לדוכן, יכול להתרשם כי מדובר בחומר פורנוגרפי. העותר פעל כך בארבע השנים האחרונות, לנגד עיניהם של מנהלי שוק הפשפשים בחברת "
אחוזות החוף", מבלי שאיש "
יפצה פה או יאסור עליו זאת".
לדברי העותר, בתחילת חודש יוני 2010 הודע לו על-ידי מנהלי שוק הפשפשים, כי נאסר עליו להוסיף ולמכור חומר פורנוגרפי. מבחינתו של העותר, מדובר במכת מוות על פרנסתו, והוא ביקש להבין מה פשר האיסור, כאשר לטענתו, דבר לא השתנה בשטח. פנייתו של העותר אל הגורמים המוסמכים הושבה ריקם, וההיתר שהיה ברשותו להפעלת הדוכן בשוק הרוכלים נשלל ממנו, וכאשר הוא ביקש להפעיל, בכל זאת, את דוכנו, הוטל עליו קנס כספי.
בהתייחס לטענה, כי המשיבה החליטה לשנות את מדיניותה בעקבות שיפוץ ושיקום שוק הפשפשים, ושילובו בפרויקט התיירות ביפו, טוען העותר כי המתכונת המשופצת והמשוקמת של שוק הפשפשים קיימת מזה מספר שנים, כך שלמעשה לא השתנה דבר, מאז שהשוק נחנך מחדש, לאחר שיפוצו.
אשר לטענה כי השוק נגיש לקהל "
רחב והטרוגני", טוען העותר כי מדובר בהפרחת סיסמאות לחלל האוויר, כאשר המשיבה אינה מבהירה מדוע מכירת חומר פורנוגרפי פוגעת בקהל המבקרים במתחם.
לגישת העותר, בהתנגשות שבין זכותו החוקתית לחופש העיסוק לבין האיסור שהוטל עליו על ידי המשיבה, גוברת הזכות לחופש העיסוק, שכן המשיבה אינה יכולה להכתיב לעותר אלו מוצרים למכור בדוכנו.
לפיכך, מבקש העותר לקבל את העתירה ולהורות למשיבה להתיר לו למכור חומר פורנוגרפי, לפרנסתו.
תגובת המשיבה
2. המשיבה טוענת, כי שוק הפשפשים, הקיים במרכז יפו מזה שנים רבות, מהווה מוקד משיכה למבקרים רבים, תושבים ותיירים מכל הגילים והמגזרים. השוק נכלל בפרויקט התיירות ביפו, המשותף למשיבה ולמשרד התיירות, כחלק מתוכנית אב לפיתוח התיירות ביפו שהוכנה לפני כ-11 שנים, והשוק שוקם ושופץ במסגרת זו לפני כ-4 שנים. בסמיכות לרחבת עמיעד, שם נמצא דוכנו של העותר, הוקמו בנייני מגורים חדשים בבנייה רוויה, ואלה מצויים בתהליך אכלוס מתקדם.
בשטח הציבורי שבלב השוק, ברחבת עמיעד, מתקיים "
שוק רוכלים". למעשה, כך נטען, אין מדובר ב"
שוק" בהתאם לחוק עזר לתל-אביב - יפו (שווקים), התשס"ב - 2001, והמשתתפים בו אינם "
רוכלים", דהיינו הם אינם פועלים מכוח רישיון רוכלות שניתן על-פי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח - 1968, וחוק עזר לתל-אביב - יפו (רוכלות), התשס"א - 2001. ההגדרה הנכונה היא של "
יריד", כהגדרתו בתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה - 1995. המשיבה טוענת, כי השימוש במונח "
שוק" נעשה "
אך משום מגבלות הלשון ומטעמי נוחות הדיבור".
"
שוק הרוכלים" מנוהל על-ידי חברה עירונית "
אחוזות החוף", על-פי רישיון לניהול עסק, וכל מי שמציג את מרכולתו במקום, פועל על-פי היתר הניתן לו על-ידי אחוזות החוף, בהתאם להנחיות המשיבה, ועל-פי מדיניותה. היתר זה קובע את התנאים להפעלת העסק, והוא ניתן לתקופה קצובה של יום, שבוע, או חודש. בשל קציבת ההיתרים בזמן, נוצרת תחלופה רבה של הרוכלים, בהתאם לתפוסה במקום.
המשיבה מציינת, למען הסר ספק, כי רישיון העסק ניתן לאחוזות החוף רק לאחר הגשת העתירה, משזו מילאה אחר כל הדרישות והתנאים לקבלתו, אך גם קודם למתן רישיון העסק, יישמה אחוזות החוף את מדיניות המשיבה ברחבת עמיעד.
מאחר ששוק הרוכלים מצוי בשטח ציבורי פתוח, והוא חשוף ונגיש לכולי עלמא, החליטה המשיבה, כעניין שבמדיניות, לקבוע את סוגי המוצרים שתותר מכירתם שם, ואת אלו שתיאסר מכירתם. בין היתר נקבע, כי חל איסור למכור קלטות ודיסקים שמע, לרבות DVD, מכל הסוגים, וכן אבזרי מין וקלטות פורנוגרפיות. איסור המכירה של המוצרים האסורים כולל גם איסור על הצגתם של המוצרים, לעיני המבקרים במקום.
לאור מדיניותה זו של המשיבה, החלה על כלל המשתתפים בשוק הרוכלים, התבקשו כל מי שהציגו או מכרו חומר פורנוגרפי, לחדול מלעשות כן, ואכן שניים מבין שלושה רוכלים שעסקו בחומר פורנוגרפי, חדלו מעיסוקם זה, אך לא כן העותר.
לפיכך, לא ניתן לעותר היתר להציג את מרכולתו בשוק הרוכלים, ולאחר שהוא בחר לפעול בשוק, מבלי שבידיו רישיון רוכלות או היתר השתתפות בשוק הרוכלים, נרשמה ונמסרה לו הודעת תשלום קנס.
המשיבה מוסיפה וטוענת, כי השינוי במדיניותה, אשר באה לידי ביטוי בכתובים, היינו בתנאי הרישיון, אינו מתייחס אך ורק להצגה ולמכירה של חומר פורנוגרפי, אלא לכל תחומי המסחר בשוק הרוכלים "
והיא מכוונת להתאים את הפעילות בשוק הרוכלים לפעילות של שוק הפשפשים, באופן שתעלה בקנה אחד עם הפיתוח העסקי של שוק הפשפשים". המשיבה מוסיפה וטוענת, כי לא נפל פגם בעצם קביעת המדיניות, ובאופן יישומה של אותה מדיניות, גם אם זו אינה נסמכת על הוראת חוק מפורשת, האוסרת על הצגה ומכירה של חומר פורנוגרפי בראש חוצות.