נפסק: הקטינים התגוררו בספרד 3 שנים, אך ישראל היא מקום מגוריהם הקבוע

השופטת צילה צפת:

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בבאר שבע (כב' הש' ג. לוין) מיום 19/9/11 בתמ"ש 13193-02-11, הדוחה את עתירת המרער להשיב את ילדיו לספרד בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן "חוק אמנת האג").

רקע:

2. המערער והמשיבה, הורי הקטינים, ישראלים, נישאו בישראל באוגוסט 2001, שני הקטינים, ט' יליד 18/8/2002 ש' יליד 10/11/04, נולדו בישראל.

3. בחודש מאי 2007, נסעה המשפחה לספרד, על מנת לנסות שם את מזלה, המערער ניסה להשתלב שם בעסקי אביה של המשיבה אך פוטר בעקבות סכסוך באוגוסט 2008. הצדדים התגוררו בדירה שכורה, המערער כמעט ולא עבד מאז פיטוריו ועיקר עול  פרנסת המשפחה נפל על כתפי המשיבה, באותה העת שקלו הצדדים לשוב לישראל אך נותרו להתגורר בספרד.

הצדדים לא שילבו את הקטינים במוסדות חינוך בספרד וגם לא הסדירו שם את מעמדם, שהייתם בספרד הייתה בלתי חוקית.

4. נישואי הצדדים עלו על שרטון ובד בבד החלה המשיבה בהליך חזרה בתשובה. בחודש אוקטובר 2009 עזב המערער את הדירה המשותפת ובחודש מרץ 2010 לקחה המשיבה עימה את הקטינים לישראל ושבה עימם לספרד כעבור 10 ימים. בד בבד פתח המערער בהליכי גירושין, מזונות ומשמורת בספרד, התלונן במשטרה על חטיפה והגיש בקשה לתושבות לעצמו בלבד.

5. ב 17 למאי 2010 נסעו המשיבה והילדים פעם נוספת לישראל ומאז לא שבו לספרד.

6. ביום 30/5/10 הגיש המערער תובענה לבית משפט לענייני משפחה ברמת גן, בה עתר לצו מניעה האוסר על המשיבה לבצע ברית מילה בקטינים, זאת לאחר שהמשיבה נקטה, במהלך ביקורם בישראל בחודש מרץ, פעולות לביצוע ברית מילה בקטינים שלא נימולו לאחר לידתם על פי החלטת הצדדים.

7. ביום 8/2/11 הגיש המערער תביעה על פי חוק אמנת האג. הדיון בתובענה זו התארך מעבר לקבוע בתקנות סדר הדין הן בשל בקשות דחייה של מועד ההוכחות, והן משום שסיכומי הצדדים לא הגיעו במועד לעיון בית המשפט. פסק הדין ניתן ביום 19/9/11, הוא נשוא הערעור שבפנינו, שהוגש ביום 3/10/11.

פסק  דינו של בימ"ש לענייני משפחה וטענות הצדדים:

8. בימ"ש קמא, קבע בפסק דינו כי "מקום מגוריהם הרגיל" של הקטינים עובר לנסיעתם לישראל במאי 2010, היה בספרד ומכאן תחולת האמנה, יחד עם זאת מצא, כי התובע "השלים" עם מעבר הקטינים מספרד לישראל, המהווה חריג לחובת ההחזרה על פי האמנה  ובהפעילו את שיקול דעתו דחה את התובענה.

9. לטענת המערער, טעה בית משפט קמא עת קבע כי השלים עם החטיפה; הוא טען בכל מקום אפשרי כי המשיבה חטפה את הילדים והוא דורש השבתם, לרבות בכל כתבי בית משפט ועל כן טעה בימ"ש קמא כשקבע כי במשך 9 חודשים לא עשה דבר כדי להחזיר את הקטינים לספרד; הוא סרב לנהל מו"מ עם חוטפים על מזונות, גירושין וכל תחום אחר כל עוד הילדים בישראל, ודווקא עובדה זו מלמדת כי לא השלים עם מעשה החטיפה; המערער ראה להקביל סירובו לנהל מו"מ עם "חוטפת ילדיו" לסירובה של מדינת ישראל לנהל מו"מ עם

מחבלים שחטפו מטוסים והציבו תנאים לשחרור בני ערובה; לטענתו, טעה בית משפט קמא כשלא קיבל את הסבריו בדבר העדפתו לפתוח בהליכים משפטיים למניעת המילה של בניו

תחת הגשת תביעה להחזרתם לספרד, מה גם כי נדרש לתשלום גבוה עבור הליך על פי האמנה והוא ניסה להוזיל עלויות; בימ"ש קמא לא קבע מתי השתכללה ההשלמה ובאיזה אופן השתכללה; המערער חשב שהמשיבה תחזור עם הילדים כשם שחזרה עת חטפה את הקטינים בחודש מרץ 2010, חשב שתחזור עם פתיחת שנת הלימודים; הצעת המערער בינואר 2010 לשוב לישראל, נבעה אך משום שחשב כי לא יוכל לנהל הליכים בהיותו שוהה בלתי חוקי, משהוברר לו שיוכל לנהל הליכים בספרד, ירדה הצעתו מן הפרק ולא הייתה קיימת עוד.

10. המשיבה מבקשת לדחות את הערעור תוך שהיא סומכת טענותיה בפסיקת בית משפט קמא, אולם עומדת על טענתה כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים עובר לשובם לישראל היה בישראל, כמו גם קיומם של חריגים נוספים שנטענו על ידה בדבר "הסכמה" שהובעה על ידי המערער בינואר 2010 לשוב לישראל ו"נזק נפשי לקטינים" שיגרם אם יאלצו לשוב לספרד כשוהים בלתי חוקיים וצפויים לגירוש, כאשר גם המשיבה, שהיא ההורה הדומיננטי, חסרת מעמד בספרד וצפויה לגירוש, ללא כל תמיכה כלכלית מהמערער שמסרב לשלם מזונות לקטינים ומתנער מאחריות כלפיהם. לטענת המשיבה, הערעור במהותו נשען על טענות נגד קביעות עובדתיות ומשכך, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור.

11. יצויין, כי הערעור הוגש אמנם על דחית התביעה לאור קיומה של הגנת השלמה, אך מאחר והמשיבה עמדה גם על טענתה כי "מקום המגורים הרגיל" של הקטינים אינו בספרד, סברנו כי יש מקום להתייחסות המערער גם לסוגיה זו ואפשרנו זאת לבאת כוחו במסגרת הטיעון שבפנינו.

תחולת האמנה:

12. סע' 4 לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן "האמנה"), קובע את תחולתה: