השופטים מ' מזרחי וי' נועם:
1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט מ' בר-עם), אשר קיבל תביעת המשיבים לפסוק להם פיצוי בעקבות מות המנוח, קטין כבן 14 (להלן: המנוח), שנפגע על-פי הנטען בירייה שנורתה על-ידי חייל צה"ל בעיר ג'נין.
2. בערעור טוענת המערערת, כי בית משפט קמא טעה בכך שביסס פסק דינו על גירסה שיקרית, לפיה מדובר ברצח בדם קר של ילד בדמי ימיו. גירסת המשיבים היתה שהמנוח נורה עת התהלך ברחוב עם אחיו, בדרך למכולת שכונתית, לאחר שהוסר עוצר. ברחוב התהלכו גם אחרים, אך לא היתה התפרעות כלשהי. נורו יריות מטנק ישראלי בצומת סמוך, ואחת מהן פגעה במנוח. גירסת המערערת היתה שבמועד הנטען לפגיעה במנוח (11.4.02) לא היה כל אירוע ירי. לטענת המערערת, הראיות שהוצגו לפני בית המשפט לא ביססו אירוע ירי כזה. עוד נטען, כי טעה בית המשפט בכך שלא קבע כי למערערת עומדת ההגנה של "פעולה מלחמתית", הקבועה בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: החוק), בהתחשב בראיות שעמדו לפניו המלמדות על התפרעות במקום.
המערערת גם הלינה על שיעור הפיצוי שנפסק בראש הנזק של כאב וסבל (500,000 ש"ח), בטענה שפיצוי זה לא היה מוצדק בנסיבות העניין, ובמיוחד בנסיבות של האשם המוסרי של המנוח, וכן הלינה לעניין בסיס השכר שבית משפט קמא עשה בו שימוש בכל הנוגע להפסד ההשתכרות בגין השנים האבודות (2,000 ש"ח), כאשר על-פי הנטען, מתעודת עובד הציבור שהוגשה - שלא הובאה כנגדה ראיה אחרת - עלה שיעור השתכרות אחר (1,700 ש"ח). יצוין, כי בעיקרי הטיעון של המערערת הועלתה גם טענה לעניין הסכום שנפסק בגין הוצאות הקבורה, אך לא מצאנו לה ביטוי בהודעת הערעור, ולכן אין אנו רואים מקום לעסוק בה.
3. בית משפט קמא קבע כי המנוח נורה ביום 11.4.02 על-ידי חייל צה"ל, לאחר הסרת עוצר ומשהותר לתושבים לצאת מבתיהם לצורך רכישת מוצרים. לאחר הפגיעה הובהל המנוח לבית החולים אלראזי. מתעודה רפואית שהוגשה (נ/1) עלה כי המנוח הובא ביום 11.4.02 לבית החולים, ונמצא כי נפגע בחזהו מקליע שנורה על-ידי "כוחות הכיבוש", וכך נגרם מותו. בית המשפט קמא קיבל את גרסת אב המנוח, לפיה קיבל את התעודה הרפואית מבית החולים, אך לא נמסרו לו צילומי הרנטגן הנזכרים בתעודה. בית משפט קמא נשען גם על דברי רופא בית החולים, ד"ר תאופיק ג'ראר, אשר בגדר מה שבית המשפט קמא מכנה "החקירה הפרטית" של גורמים מקומיים, אמר כי המנוח נורה והובא לבית החולים "ללא דופק וללא נשימה". קביעת בית המשפט קמא לעניין מועד הפטירה ומועד האירוע נעשתה על יסוד נ/1, שהיא תעודה רפואית מבית החולים, כאשר גם עלה מהראיות שהמנוח הובהל מיידית לבית החולים לאחר שנורה.
בית משפט קמא הוסיף, כי מקום בו לא נטען ולא הוצגה ראיה פוזיטיבית, שמותו של המנוח מירי נגרם ממקור אחר (למשל גורם מקומי, שלצורך כך חשוב לזהות את סוג הכדור), אין ליתן משקל של ממש לענין אי-המצאת צילומי הרנטגן.
עוד ציין בית משפט קמא, כי ככל הנראה - ואף שלא הונחה תשתית ראייתית של ממש - נפגע המנוח במהלך "הפרת סדר מסוימת", שטיבה והיקפה לא הוברר, ובשל יידוי אבנים של צעירים במקום לעבר כוחות צה"ל, והירי נעשה בתגובה ליידוי האבנים והפרת הסדר.
4. יש לציין, כי ממצאים אלו נסמכו גם על ראיות אשר המערערת ביקשה לקבלן - אף כי גירסתה הבסיסית היתה שונה - ובכללן שתי הודעות חוץ שהובאו מטעמה ותמליל שנגבה במסגרת "החקירה הפרטית" הנ"ל. אחד מעדי ההגנה היה העד כאמל, בעל מכולת במקום, אשר ביסס את הטענה שהמנוח נורה במהלך ידויי אבנים של מתפרעים. בסופו של דבר התשתית הראייתית שעמדה לפני בית משפט קמא היא פועל יוצא של עמדת המערערת, כפי שהובאה לפניו, ולפיה האירוע הנטען לא התרחש מאחר שאין לו זכר ביומן המבצעים, דהיינו, לא היה כל דיווח על הירי. יחד עם זאת, המערערת היא שביקשה שבית המשפט ישען על ראיות החוץ שהוזכרו.
בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי "יש להסיר מעל שולחן הדיונים טענה מקדמית של המדינה ... לפיה (היא) זכאית לפטור מאחריות בשל אירוע הירי והיותו בגדר ' פעולה מלחמתית' ולנוכח התרחשותו במהלך מבצע חומת מגן", וזאת משני טעמים: טעם דיוני וטעם מהותי.
הטעם הדיוני נעוץ בעובדה שבכתב הגנתה ולאורך כל הדיון טענה המדינה כי אירוע הירי כלל לא התרחש, וממילא לא ניתנו על-ידה כל הסבר וגרסה מפורטת בדבר נסיבותיו. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה לאיסור הדיוני בדבר טענות עובדתיות חלופיות, כקבוע בתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בהדגישו שלא נטען כי העובדות כהווייתן אינן ידועות למדינה. בית משפט קמא הוסיף, כי לא ניתן להחיל את הפטור באופן גורף על מלוא תקופת מבצע חומת מגן, מבלי להידרש לכל אירוע בנפרד ובאופן קונקרטי, שהרי אין חולק, כי במהלך מבצע חומת מגן היו ימים ומקומות בהם לא התנהלה פעילות מבצעית.
אשר לטעם המהותי, ציין בית משפט קמא, כי על-פי הפסיקה, הוראת הפטור מתפרשת בצמצום וחלה על פעולת מלחמה ממש, או "פעולה מבצעית - צבאית של הצבא", שבה נקלעו חיילים "למצב של מצוקה ואיום ממשי על חייהם",בעוד שבנסיבות העניין סיווג ירייה בודדת כ"פעילות מלחמתית" הוא מרחיק לכת, וכדבריו, על פי הראיות, "עניין לנו לכל היותר בפעילות שיטור".
בית משפט קמא הוסיף, כי אין בתוספת ההגדרה לחוק, כפי שהובאה בתיקון מס' 4 משנת תשס"ב, כדי לשנות את התמונה המשפטית, הן בשל כך שפורמאלית התיקון איננו חל נוכח מועד קבלתו (24.7.02), דהיינו, לאחר אירוע הירי, "והן משום שאין בו מבחינה מהותית כדי לשנות לענייננו, בשל טיבו של אירוע הירי ונסיבות התרחשותו, מעבר להלכה שנקבעה לעניין זה בפסיקה".
5. אנו סבורים כי אין פגם בעצם העלאת טענת המערערת, לפיה על-פי העובדות העולות מהראיות, אשר בית משפט קמא קיבל, עומדת לה הגנה משפטית של "פעולה מלחמתית".
מדובר בטענה משפטית ולא בטענה עובדתית אחרת. תקנה 72, המונעת טענות עובדתיות חלופיות, קובעת מפורשות "אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות". לכן, אנו דוחים את הטעם הדיוני.
נוסיף, כי אין זה מתקבל על הדעת שהמשיבים יוכלו להיבנות מגירסה שהוכחה בחלקה על-ידי ראיות החוץ שהובאו על-ידי המערערת (כאשר בית המשפט נשען על עדות
כאמל לעניין עצם קרות אירוע הירי), והמערערת לא תוכל להסתייע בראיות אלו.
6. אשר לטעם המהותי, יש לציין, כי לא קל לקבל את קביעת בית משפט קמא, לפיה מדובר בפעולת שיטור גרידא במהלך "התפרעות מסויימת וקלה", ואולם, הגענו למסקנה כי גם אם מדובר בהפרת סדר ממשית, אין הסיטואציה נכנסת לגדר הפטור מאחריות בנזיקין בפעולה מלחמתית. כאמור, באימוץ גרסת הפגיעה בשל ירי של חייל, בית משפט קמא ייחס חשיבות של ממש לעדות בעל המכולת הסמוכה לצומת, מר חוסני כמאל. על-פי גרסתו של זה: "היו התפרעויות ... המנוח עמד עם הצעירים שהתפרעו" (פר', עמ' 21). בעדותו העד הקפיד
לומר "אבל המנוח לא עשה שום דבר ועמד כרגיל", והוסיף "זה לא נכון שהמנוח היה בקרבת צעירים שזרקו אבנים",וגם אמר "הוא לא נטל חלק בהתפרעות אבל היה בתוכם". עם זאת, לא ניתן להתעלם מדבריו של עד זה בהודעת החוץ הנזכרת, אשר בית משפט קמא קיבל כראיה, ובה העד אמר בפירוש כי:
"הבחנתי בפארס הולך עם צעירים ומספרם היה כמאתיים, כולם יידו אבנים לעבר הצבא שעמד בצומת. הצעירים שהלכו עם פארס היו מיידים על הצבא והוא היה מסמן להם עם אצבעותיו. ראיתי אותו בעיני עם קבוצת הצעירים אשר יידתה על הצבא. בעת פגיעתו הצעירים שהיו עם פארס יידו על הצבא".
ברם, בבית משפט קמא אמר העד:
"לא אמרתי לחוקר מאתיים אנשים. לא היה אפשר לספור את האנשים שעמדו ... זה נכון שהצעירים השתמשו גם בקלע (העד מדגים, אבל המנוח לא הלך עם הצעירים האלה. הוא הלך כמו שאר האנשים" (עמ' 21 לפר').
אין ספק, כי דברי העד בבית המשפט היו שונים מדבריו בהודעת החוץ, והאירוע על-פי הודעת החוץ היה הרבה יותר סוער ועתיר סיכון לחיילי צה"ל. אלא שבית משפט קמא בחן את שאלת העדפת הודעת החוץ, וציין שאין לייחס משקל רב בנסיבות העניין לחזרתו של העד לכאורה בעדותו מדבריו הקודמים בהודעת החוץ, זאת: "נוסח נסיבות גבייתה". בית המשפט קמא הוסיף, כי בעניין זה טענות המשיבים בסיכומיהם (סעיפים 18-21) היו מקובלות עליו בעיקרן. בסיכומים נטען על-ידי המשיבים, כי העד כאמל לא אישר בעדותו את הדברים שנכתבו על-ידי החוקר שגבה את הודעתו. כך, בעדות
כאמלהובהר כי הוא לא כתב את הדברים, הודעתו לא מופיעה בתמלילי החקירה והוא לא מופיע שם כמי שנחקר על-ידי החוקר מטעם המשיבים. עוד נאמר בסיכומים, כי בהעדר הקלטה ו/או תמליל אי-אפשר לבדוק אם מה שנכתב בהודעה הם באמת דבריו של העד ואם החוקר מטעם המערערת הקריא לעד את ההודעה לאחר שכתב אותה. אין בידינו לומר כי לשיקולים אלה אין משקל, ולכן מקובל עלינו שהיה בידי בית משפט קמא להישען על הדברים שנאמרו על-ידי העד בבית המשפט וליתן רק משקל מועט לדברים שבהודעת החוץ.