המשנה לנשיאה א' ריבלין:
הרקע והצדדים לעתירה
1. עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים כי יותר להם לקיים הליך של פונדקאות בישראל, לשם הבאת ילד רביעי לעולם.
העותרים הם זוג נשוי, בני הציונות הדתית, שלהם שלושה ילדים. הלידה השלישית של העותרת הסתבכה באופן שחייב את כריתת רחמה, בהיותה בת 30 בלבד, וכיום אין ביכולתה להביא ילדים נוספים לעולם. העותרים לא ויתרו על רצונם במשפחה גדולה, וביקשו להביא לעולם ילד נוסף, רביעי, בעזרת אם פונדקאית (להלן גם: אם נושאת). לאור האמור, פנו הם ביום 22.2.2007 אל המשיבה 1, הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (להלן: הוועדה לאישור הסכמים או הוועדה) - שהינה ועדה סטטוטורית, שהוקמה לפי סעיף 3 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק נשיאת עוברים או החוק) - בבקשה לקבל אישור ראשוני להתחיל בהליכי פונדקאות.
2. בקשתם של העותרים נדחתה על הסף ביום 17.5.2007, מבלי שהם נשמעו. בהחלטתה ציינה הוועדה כי חוק נשיאת עוברים נועד להביא מזור לזוגות חשוכי ילדים. לוועדה, כך הובהר במסגרת ההחלטה, מסור שיקול דעת, בגדרו יכולה היא:
במקרים חריגים המצדיקים זאת, לאשר הסכם אף אם ההורים המיועדים אינם חשוכי ילדים, אולם זהו חריג ולא הכלל: בדרך כלל, תחייב הגשמת החוק, תכליתו והאיזון שנקבע בו כי האישור יינתן להורים חשוכי ילדים, וכי הורים לילדים לא יוכלו להסתייע באם נושאת, על כל הבעייתיות האינהרנטית שבסיטואציה כזאת, לשם הבאתם לעולם של ילדים נוספים.
לאור האמור הודע לעותרים כי:
בנסיבות פנייתכם השתכנעה הוועדה כי בהיותכם הורים ל-3 ילדים אין המדובר במקרה חריג המצדיק סטייה מן הכלל האמור.
3. ביום 5.6.2007 שבו העותרים ופנו לוועדה בבקשה להופיע בפניה. בדיון שנערך בנוכחותם, ביקשו העותרים מן הוועדה לבחון מחדש את החלטתה ואף הציגו היתר שקיבלו מרב, התומך בבקשתם. הוועדה קיימה מספר דיונים בעניינם של העותרים, ובסופו של דבר נמסר לעותרים בעל-פה כי הוועדה החליטה שלא לשנות מהחלטתה הקודמת. בעקבות בקשת העותרים לקבל החלטה מנומקת של הוועדה וכן פרוטוקולים מדיוניה בעניינם, נמסר לעותרים כי על פי חוק, הפרוטוקולים של דיוני הוועדה סודיים הם. לגופו של עניין הודע לעותרים כי בקשתם נדחתה תוך שנמסר להם כי:
המסמכים שהצגתם והטיעונים שהוצגו על ידיכם אינם משקפים נסיבות חדשות או שונות שיש בהן כדי לשנות את החלטת הוועדה המקורית מיום 17.5.07. אי לכך, החלטת הוועדה בעינה עומדת ואין הוועדה מוצאת כי היא רשאית לאשר לכם הליך נשיאת עוברים בגין ילד רביעי.
לאור האמור, הוגשה העתירה שלפנינו.
4. ביום 17.5.2010 הוצא על ידי בית משפט זה צו על-תנאי המכוון כנגד הוועדה, במסגרתו נתבקשה הוועדה להתייצב וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטתה לדחות על הסף את בקשת העותרים להתחיל בהליך של מציאת אם פונדקאית וההתקשרות בהסכם עמה; וכן - מדוע לא יתאפשר לעותרים למצוא אם פונדקאית ולהתקשר עמה בהסכם שיובא לבחינת הוועדה בהתאם לחוק.
טענות העותרים
5. העותרים מעלים טענות בשני מישורים עיקריים. במישור החוקתי - נסמכים העותרים על הזכות להורות. העותרים מדגישים כי מדובר בזכות יסוד, וטוענים כי צריך שיתקיים נימוק מכריע כדי למנוע מהם להיזקק לטכנולוגיות רפואיות מתקדמות להבאת ילדים לעולם. פונדקאות, כך טוענים הם, היא אחת הדרכים להגשמת הזכות להורות, וקרובה להורות טבעית. מדובר בחלק מן הליבה של הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות לכבוד ומן הזכות לפרטיות ולאוטונומיה. הגבלת זכות זו, כך נטען, יכולה להיעשות רק מטעמים כבדי משקל, ומספר הילדים שיש לזוג המבקש להיעזר בפונדקאות אינו יכול להוות טעם מכריע שכזה.
במישור המנהלי - טוענים העותרים כי בהחלטת הוועדה נפלו מספר פגמים. ראשית, כך נטען, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, לא היתה הוועדה רשאית לדחות את בקשתם על הסף רק בשל היותם הורים לשלושה ילדים. שנית, טוענים העותרים כי החוק לפי תכליתו אינו מוגבל אך לסיוע לזוגות חשוכי ילדים, ועל כן מספר הילדים שיש לבני הזוג אינו רלבנטי. מדובר, כך נטען, בשיקול זר לתכלית החוק, ומכל מקום - אין להפכו לשיקול בלעדי. שלישית, מאחר שלא נקבעו בחוק אמות מידה ברורות בנוגע למספר הילדים המכסימלי המאפשר הסתייעות בהליך פונדקאות, לא היתה הוועדה רשאית לדחות את הבקשה על הסף, והיה עליה להתכבד ולבחון את המקרה בחינה פרטנית לגופו, תוך התחשבות גם במקובל ובנהוג במגזרים אליהם משתייכים הפונים אליה. רביעית, כך נטען, הפגם שנפל בהחלטה הראשונה של הוועדה, שנתקיימה ללא שימוע, לא נרפא בשימוע המאוחר, שכן הוועדה סברה כי על העותרים להציג נסיבות חדשות שיצדיקו את שינוי החלטתה הקודמת, שנתקבלה ללא שימוע, וזאת בעוד ששומה היה עליה לשמוע את העותרים מחדש (de novo). לבסוף, טוענים העותרים כי הוועדה טעתה בהבנת היקף שיקול דעתה, שכן היא סברה כי אינה רשאית להתיר לעותרים להיעזר באם פונדקאית, בעוד שלפי החוק רשאית היא לאשר נשיאת עוברים, אך נתון לה שיקול דעת למנוע זאת מטעמים סבירים.
6. העותרים מוסיפים וטוענים כי הם עומדים בכל תנאי הסף, וכי מספר ילדיהם אינו רלבנטי אף לא לאחד מן הקריטריונים הקבועים בסעיף 5 לחוק, שהינם: הבטחת טובת הילד שייוולד ושלומו; מניעת קיפוח האם הנושאת או ניצולה; והבנת משמעות ההסכם ותוצאותיו על ידי הצדדים. עוד טוענים העותרים כי הפונדקאות בישראל אינה משאב ציבורי מוגבל, שכן מספר הנשים הפנויות הנכונות להיות אמהות פונדקאיות עולה בהרבה על מספר הזוגות הנזקקים לשירות זה. לשיטתם, אם היה הביקוש עולה על ההיצע, כי אז מספר הילדים שיש לזוג ההורים המיועדים עשוי היה להיות שיקול רלבנטי. ואולם, מאחר שבפועל אין מדובר בהקצאת משאב ציבורי מוגבל - הוועדה אינה רשאית כלל לשקול את מספר ילדיהם של זוג ההורים המיועדים. מטעם זה, כך טוענים הם, יש לדחות את טענות המשיבים ככל שהן נסמכות על השוואה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות), המגביל את הזכאות לטיפולי הפריה חוץ גופית, בגדר סל השירותים הבסיסי, להולדת שני ילדים (בפריט 6(ד) לתוספת השנייה). העותרים מציינים לעניין זה כי ההשוואה אינה רלבנטית, שכן חוק ביטוח בריאות מווסת ומקצה משאבים ציבוריים מוגבלים, הגבלה שאינה קיימת ביחס למספר הנשים הנכונות להיות אמהות פונדקאיות.
עמדת המשיבים
7. בתגובתם ובכתב תשובתם טוענים המשיבים כי החלטתם היא "עניינית, מקצועית וסבירה", ומשקפת איזון לגיטימי וראוי בין האינטרסים המעורבים בסוגיה. המשיבים נסמכים על הנחיות פנימיות לוועדה לאישור הסכמים, שהוציא היועץ המשפטי לממשלה ביום 12.5.1999 (להלן: ההנחיות הפנימיות), אשר התייחסו בין השאר לשאלה אם לאשר הסכם של הורים אשר יש להם כבר ילד משותף אחד. לשיטת המשיבים, מן ההנחיות (כמו גם מהוראותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי), עולה גישה הרואה במשפחה בת שני ילדים את מימוש הזכות להורות. מעבר לשני ילדים, כך נטען, משקפות ההנחיות עמדה ברורה ולפיה, ככלל אין לאשר בקשות לשימוש בהליך הפונדקאות לשם הולדת ילד שלישי ומעבר לכך. המשיבים סבורים כי העמדה העולה מן ההנחיות משקפת נקודת איזון, המכירה במורכבות תהליך הפונדקאות, ובחיוניות שקילת שיקולים אחרים, נוסף על רצון ההורים, ובהם ההשלכות שיש למימוש רצון זה על גופה של האם הנושאת ועל בריאותה. עוד סבורים המשיבים כי עמדתם הינה למצער סבירה ומשקפת איזון ראוי בין האינטרסים המורכבים המשמשים בעניין, ועל כן אין מקום להתערב בה.
8. המשיבים מתייחסים בפירוט להיסטוריה החקיקתית של החוק, ומציינים כי נקודת המוצא של ועדת אלוני - ועדה ציבורית-מקצועית שמונתה לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית על כל היבטיו (להלן: ועדת אלוני) - היתה שהסדר הפונדקאות נועד לפתור את בעייתם של זוגות חשוכי ילדים, בשל אי-פוריות של נשים שאינן מסוגלות לשאת הריון או שההריון מסכן את בריאותן. גם במסגרת הדיונים שהתקיימו במליאת הכנסת אגב הליכי חקיקת החוק, כך נטען, הודגש חזור והדגש כי הכוונה היא לחוקק חוק מצומצם אשר ייתן מענה לבעייתם של זוגות חשוכי ילדים בלבד ומסיבות רפואיות בלבד. ההנחה העומדת ביסודה של תפיסה זו, כך נטען, היא כי הליך הפונדקאות אינו בגדר יישומה של טכנולוגיה חדשה אשר, לכאורה, יש לכל אדם הזכות ליהנות ממנה, אלא כי מדובר בהליך חדשני, ארוך ורב סיכונים, הן נפשיים הן פיזיים, שיישומו אמור להיות בצמצום.