המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' זילברטל), שבמסגרתו קיבל בית המשפט המחוזי תביעה לפיצויים בגין נזק בלתי ממוני שנגרם עקב עריכת נתיחה שלאחר המוות ואופן הטיפול בגופת המנוח לאחר הנתיחה.
רקע
2. המערערים בע"א 4576/08 והמשיבים בע"א 5019/08 הם שתי בנותיו, אלמנתו ועזבונו של י. צ. ז"ל (להלן: המנוח; האלמנה והבנות ייקראו להלן יחד: המערערות). המנוח נרצח ביום 1.1.1995 בידי פועל שהעסיק, לאחר שהוכה פעמים רבות בראשו. גופת המנוח הועברה למרכז לרפואה משפטית (להלן: המרכז), שם בוצעה בה נתיחה שכללה נטילת דגימות של רקמות בגודל מספר סנטימטרים מכל אחד מאברי גופו, וכן הסרת כיפת הגולגולת של המנוח. הדגימות וכיפת הגולגולת לא נקברו יחד עם גופתו של המנוח, אלא נשארו בידי המרכז במשך תקופה ממושכת. הנתיחה בוצעה על-ידי ד"ר ליטבק, וככל הנראה גם על-ידי פרופ' יהודה היס, שהיה באותה תקופה מנהל המרכז וחתם על ממצאי הנתיחה יחד עם ד"ר ליטבק. תביעתם של המערערים הופנתה נגד פרופ' היס, ד"ר ליטבק, ד"ר ברלוביץ, המרכז ומדינת ישראל (הם ביחד המשיבים בע"א 4576/08 והמערערים בע"א 5019/08, ולהלן: המשיבים).
3. חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953 (להלן: חוק הפתולוגיה) קובע כי לצורך עריכת נתיחה שלאחר המוות נדרשת הסכמה מצד בן זוגו של הנפטר, ובהיעדר בן זוג - הסכמה מצד ילדיו (סעיף 6א לחוק הפתולוגיה). גם בהינתן הסכמת בן הזוג, שמורה לילדיו הזכות להתנגד לביצוע הנתיחה. אלמנת המנוח התנגדה תחילה לנתיחתו מטעמי דת, ואולם לבסוף חתמה, בתחנת המשטרה, על הצהרה שלפיה היא "...מוכנה שהמשטרה תערוך נתיחה בגופתו של בעלי ישעיהו או כל פעולה שהמשטרה רוצה". להצהרה זו לא קדם הסבר כלשהו על מהות הנתיחה או על כך שנתיחה כוללת לקיחת דגימות מגופת המנוח ושמירתן במרכז. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי השינוי בעמדתה של האלמנה נבע מכך שנאמר לה כי אם לא תסכים לנתיחה הדבר יוביל לעיכוב הקבורה. עוד יצוין, כי הסכמת בן משפחה לנתיחה צריכה להינתן על גבי טופס מיוחד, שנוסחו קבוע בתקנות (תקנה 2 לתקנות האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ד-1954 (להלן: תקנות הפתולוגיה)). ההצהרה שעליה חתמה האלמנה לא הייתה ערוכה לפי הטופס.
4. כשבע שנים לאחר פטירת המנוח, ביום השנה העברי לפטירתו ועת חזרו המערערות מבית העלמין, התקשרה נציגת משרד הבריאות לאלמנה. אחת מבנותיה - המערערת 1 - ענתה לשיחה ואז נאמר לה לראשונה כי נותרו בידי המרכז חלקים מגולגולתו של אביה המנוח, וכי חלקים אלה הובאו לקבורה במערת קבורה בבית העלמין בקריית שאול. נציגת משרד הבריאות ציינה כי המערערות רשאיות להותיר את חלקי הגופה במקום שבו נקברו או להביאם לקבורה בבית העלמין בחיפה, שם קבור המנוח. במועד זה לא נאמר לה כי דגימות נוספות שנותרו בידי המרכז לאחר ביצוע הנתיחה הועברו בשלב מסוים לקבורה בבית העלמין בחיפה, ועובדה זו נודעה למערערות לאחר בירורים שונים שערכו מיוזמתן מאוחר יותר.
5. בעקבות השיחה הטלפונית נפגשה בתו של המנוח עם נציגת משרד הבריאות, וקיבלה ממנה מכתב מטעם שר הבריאות המאשר כי הדגימות שניטלו מגופתו של אביה הובאו לקבורה בקריית שאול, ומיידע אותה כי שרידי המנוח קבורים בכד שמספרו 5. הבת הגיעה לבית הקברות על-מנת לאסוף את הכד, ושם נחשפה למערת קבורה ובה כדים ומיכלים רבים, האמורים להכיל שרידים שונים של גופות נפטרים. היא זיהתה את הכד שמספרו 5, אך ביקשה כי בטרם יועבר הכד לבית העלמין בחיפה יוודא מנהל בית העלמין כי אכן מדובר בשרידיו של המנוח, וזאת באמצעות לוחית שאמורה להימצא בתוך הכד, ושעליה חרוטים שמו של המנוח ומספר תעודת הזהות שלו. מנהל בית העלמין הבטיח כי כך יעשה - אך במעמד הקבורה נודע לבת כי איש לא וידא שאכן מדובר בשרידיו של המנוח. לפיכך פתחו המערערות את הכד בעצמן, ובתוך כך נחשפו לשרידי גולגולתו של המנוח, אלא שבתוך הכד נמצאה תווית עם מספר סדרתי שאותו לא ידעו לפענח. משחשו המערערות כי אין בכוחן להתמודד עם עריכת בירורים נוספים, החליטו לקבור את השרידים כפי שהם בקבר הראשי, למרות הספקות שקיננו בליבן באשר למקורם.
לנוכח אירועים אלה החליטו המערערות להגיש תובענה נגד המשיבים, ובה עתרו לקבלת פיצויים בגין נזק בלתי ממוני, פיצויים מוגברים ופיצויים עונשיים.
6. במאמר מוסגר יצוין כי ברקע אירועים אלה עמדה החלטת המרכז להביא לקבורה את כל חלקי הגופות שנמצאו בחזקתו. החלטה זו באה לאחר שבשנת 2000 התחוללה סערה ציבורית ותקשורתית סביב התנהלותו של המרכז, והוקמה ועדה לבחינת התנהלות המרכז - היא ועדת סגלסון. בדו"ח שפרסמה הוועדה נחשפו ליקויים חמורים בעבודת המרכז, ובין היתר - שימוש באיברים וברקמות לצרכי מחקר והצגתם לראווה במרכז בלא שהתקבלה הסכמת בני משפחות הנפטרים לכך. בעקבות חשיפת ממצאים אלה נפתחה חקירה משטרתית נגד פרופ' היס, שהיה מנהל המרכז. בסיום החקירה הוחלט שלא להגיש כתב אישום נגדו, אולם הוגשה קובלנה משמעתית. בקובלנה נטען כי ב-125 נתיחות, בין השנים 2000-1996, נעשה שימוש לצרכי מחקר בדגימות שניטלו מנפטרים, וזאת בניגוד לדין ומבלי שהתקבלה הסכמת בני משפחות הנפטרים לכך. פרופ' היס הואשם בכך שנמנע מקביעת נהלים מסודרים לקבלת אישור מבני משפחות נפטרים לנטילת דגימות לצרכי מחקר. הוא הורשע במסגרת ההליך המשמעתי, לאחר שהודה במסגרת עסקת טיעון בעבירת משמעת של רשלנות בקיום המוטל עליו כעובד ציבור, ונגזר עליו עונש של נזיפה.
יצוין, כי החל משנת 2003 שונו הנהלים במרכז וכעת הם מבהירים כי כתנאי לעריכת הנתיחה, על המרכז לקבל את הסכמת בני המשפחה הרלוונטיים לפי חוק הפתולוגיה, לאחר שניתן לבני המשפחה הסבר מפורט בדבר מהות הנתיחה, לרבות העובדה שהנתיחה כוללת נטילת חלקים ודגימות מהגופה ושמירתם במרכז במשך פרק זמן ממושך.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט המחוזי קבע כי המרכז לא עמד בדרישות הקבועות בחוק לביצוע נתיחה שלאחר המוות. ראשית, המרכז לא הציג תעודה החתומה על-ידי שלושה רופאים שהוסמכו לכך, המאשרים כי הנתיחה דרושה לצורך קביעת סיבת המוות - בניגוד להוראת סעיף 6 לחוק הפתולוגיה. בית המשפט המחוזי קבע כי פגם זה אינו פגם טכני או פורמאלי שכן המערערות חולקות על נחיצות הנתיחה. שנית, האלמנה לא נתנה את הסכמתה על גבי הטופס הנדרש לפי תקנה 2 לתקנות הפתולוגיה. שלישית, האלמנה סירבה תחילה לעריכת הנתיחה, והסכמתה בתחנת המשטרה באה רק לאחר שהוסבר לה כי סירוב עלול לעכב את הקבורה; והאלמנה לא קיבלה כל הסבר אודות מהות הנתיחה ועיקריה, ולא ידעה כי היא כוללת נטילת דגימות שיישארו בידי המרכז.
8. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי תכליתה של דרישת ההסכמה הקבועה בחוק הפתולוגיה היא לשמור על כבוד המת וכבודם של יקיריו ולהגן על חופש הדת שלהם. מקום בו ההסכמה אינה הסכמה חופשית ומדעת, כך נקבע, מתרוקנת דרישת ההסכמה מתוכן. הסכמה חופשית פירושה הסכמה המשקפת את עמדותיו האמיתיות של בן המשפחה כלפי הנתיחה, ועל-כן הסכמה שהושגה תחת לחץ - כך נפסק - לאו הסכמה היא. הסכמה מדעת פירושה כי על בן המשפחה להבין מהו ההליך אותו הוא מסכים לקיים, ובכלל זה עליו להבין "מהי מטרתו של הליך הנתיחה, ואילו פרוצדורות עיקריות הוא כולל" (ההדגשה במקור). במסגרת אלה הדגיש בית המשפט המחוזי כי ההסבר צריך לכלול מידע בנוגע למידת נחיצותה של הנתיחה לצורך גילוי סיבת המוות ומידע בנוגע למידת פולשניותה והיקף פגיעתה בשלמות גופת המנוח. לעניין זה בית המשפט המחוזי הוסיף כי אכן מקובל בקרב אנשי מקצוע לראות בנטילת דגימות מגופת הנפטר חלק אינהרנטי ומתחייב של הנתיחה - ואולם אין להניח כי מידע זה נמצא ברשותו של בן משפחה ממוצע שאינו בעל ידע רפואי מקצועי.
9. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי החובה להימנע מנתיחה ללא אישור בן המשפחה הרלוונטי חלה על הרופא המנתח, ולפיכך אין די בהסכמה שניתנה בפני חוקר משטרה כדי למלא אחר דרישות החוק. יש להוסיף כי בית המשפט המחוזי היה ער להבדלים שבין הליך הנתיחה שלאחר המוות לבין הליכים רפואיים אחרים שגם לגביהם נדרשת הסכמה חופשית ומדעת, ועם זאת קבע כי תכליתה של דרישת ההסכמה בחוק הפתולוגיה מובילה למסקנה כי הסכמה חופשית ומדעת נדרשת גם ביחס לנתיחה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי עמדתו של המרכז, לפיה מסירת מידע מלא אודות הנתיחה לבני המשפחה עלולה לגרום להם צער נוסף, אינה יכולה להצדיק הימנעות ממסירת מידע נחוץ - אם כי יש לעשות זאת ברגישות המתבקשת.
בית המשפט המחוזי דן בהרחבה גם בטענות המשיבים לגבי הפרקטיקות המקובלות בעולם בנוגע להיקף המידע שנמסר לבני המשפחה של נפטר אודות הליך הנתיחה שלאחר המוות. בית המשפט קבע כי טענות אלה לא הוכחו, וכי ממילא הן מתייחסות לשיטות משפט שבהן לא נדרשת הסכמה של בני משפחת הנפטר לצורך עריכת נתיחה שלאחר המוות, מקום בו ישנו חשד כי המוות נגרם כתוצאה מעבירה.
10. בית המשפט המחוזי דן בטענה נוספת מצד המשיבים, והיא כי היה באפשרותם לפתוח בהליך לפי חוק חקירת סיבות מוות, התשי"ח-1958, ולבקש כי שופט חוקר יאשר את הנתיחה חרף התנגדות המשפחה. במקרה כזה, טענו המשיבים, היה בית המשפט מורה על ביצוע הנתיחה ולפיכך אף אם האלמנה הייתה מתנגדת לביצוע הנתיחה - לא היה בכך כדי למנוע אותה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, היות שלא השתכנע כי בית המשפט אכן היה, בהכרח, מאשר את עריכת הנתיחה. בית המשפט המחוזי מצא כי במקרים דומים, שבהם סיבת המוות הייתה ברורה לכאורה ומשפחת הנפטר התנגדה לנתיחה - הורה בית המשפט כי יש להסתפק בהליך פוגעני פחות מנתיחה מלאה, כגון בדיקת דם או נתיחה חלקית (ראו למשל בג"ץ 754/03 בני משפחת שרחה יוסף נ' השופט מינץ, פ"ד נז(5) 817 (2003) (להלן: עניין שרחה יוסף)). לפיכך נקבע כי עצם קיומה של סמכות עקרונית להורות על עריכת נתיחה חרף התנגדות בני המשפחה אינה שוללת את הקשר הסיבתי שבין הפרת הוראות חוק הפתולוגיה לבין ביצוע הנתיחה. מכל מקום, פסק בית המשפט המחוזי, אפילו היה מורה בית המשפט על עריכת נתיחה כאמור, היו המערערות זוכות לכך שדעתן תישמע ותישקל. קיום ההליך אף היה מניח את דעתן כי בית המשפט ואנשי המקצוע סברו כי הנתיחה היא חיונית וכי נעשה מאמץ לברר אם קיימים אמצעים פוגעניים פחות לבירור סיבת המוות. כל אלה היו מפחיתים את הפגיעה במערערות במידה ניכרת.
11. בית המשפט המחוזי דחה, מנגד, טענות שהעלו המערערות ביחס לאופן ביצוע הנתיחה, וביניהן הטענה כי ניתן היה להסתפק בנתיחה פולשנית פחות. למעט העובדה שהנתיחה בוצעה ללא הסכמת המשפחה - כך נפסק - עמדה הנתיחה עצמה בסטנדרטים המקצועיים והמדעיים המקובלים לביצוע נתיחה שלאחר המוות. בית המשפט המחוזי מצא כי נטילת הדגימות ושמירתן הן חלק מהליך הנתיחה, שמטרתה גם לשלול כל סיבת מוות אחרת, וכי נהוג לשמור את הדגימות עד לסיום ההליכים המשפטיים בעניינו של הנפטר - דבר שעשוי להתמשך זמן רב. על-כן, אף שהדגימות נשמרו במשך תקופה ארוכה בידי המכון - לא הוכח כי תקופה זו חרגה מן המקובל, כך נפסק.
12. בית המשפט המחוזי פסק כי בהתנהלות המרכז נפלו פגמים נוספים, מלבד ביצוע הנתיחה ללא ההסכמה הנדרשת: המרכז החליט לקבור חלקים מגופת המנוח בשנת 1997 מבלי להודיע על כך למשפחה; גם כאשר פנה משרד הבריאות למשפחה בשנת 2002 - לא יידע אותה על החלקים שנקברו בעבר; וההודעה למשפחה נמסרה בחוסר רגישות ובאופן שגרם למערערות סבל נוסף. כך למשל, ההודעה לא כללה כל הסבר בנוגע לסיבת לקיחת הדגימות ושמירתן במרכז, בתו של המנוח נאלצה לאסוף את השרידים בעצמה מתוך מערת קבורה שבתוכה שרידים של גופות נוספות והמשיבים לא עשו דבר להפגת חששות המערערות כי הכד שניתן להן לא משויך למנוח.
13. בית המשפט המחוזי קבע כי התנהלות המשיבים מקימה עוולה של הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. החיקוק שהופר - חוק הפתולוגיה - נועד, כך נקבע, בין היתר לטובת בני המשפחה שהסכמתם לנתיחה היא תנאי לעריכתה. בית המשפט המחוזי קבע כי אלמלא הופר החוק, האלמנה הייתה מסרבת לנתיחה, לא ניתן היה לבצעה לפי חוק הפתולוגיה, והזעזוע ועגמת הנפש שנגרמו למערערות היו נחסכים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי גם האוטונומיה של המערערות נפגעה, ופגיעה זו היא ראש נזק עצמאי, שבינו לבין הימנעות המשיבים מקבלת הסכמה כדין מתקיים קשר סיבתי ברור (בעניין זה הסתמך בית המשפט המחוזי על שנפסק בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)). לבסוף נפסק כי הנזק שחוק הפתולוגיה נועד למנוע הוא פגיעה ברגשות בני המשפחה, באוטונומיה שלהם ובכבוד המת - וזהו הנזק שאירע בפועל. על כן פסק בית המשפט המחוזי כי המשיבים ביצעו עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי המערערות.