(דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית)
א.
תשתית עובדתית וגדר המחלוקת
1. לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית להשבת דמי אבטחה ששולמו למשיבה על ידי לקוחותיה. המבקש טוען כי המשיבה, המנהלת מסעדה, מפרה את הוראת סעיף 17א. לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "
חוק הגנת הצרכן") כאשר היא כוללת באורח מטעה ב"סך הכל לתשלום" המצוין בתחתית החשבונית גם סכום הנגבה עבור דמי אבטחה.
2. העובדות הנדרשות לענייננו אינן שנויות במחלוקת. המבקש הינו לקוח של המשיבה, המנהלת את מסעדת "
ג'ירף גריל" ברמת החייל. המשיבה נוהגת לציין בתחתית החשבון, אותו היא מגישה ללקוחותיה עם סיום הארוחה, את הסכום הכולל לתשלום עבור הארוחה, כאשר הוא כולל, בנוסף לתשלום עבור הארוחה, גם תשלום בסך
1.5 ש"ח לכל סועד עבור "דמי אבטחה". התשלום עבור דמי אבטחה מופיע בשורה נפרדת בחשבון, לאחר פירוט סכומי המנות שהוזמנו ולפני השורה הכוללת "
סה"כ לתשלום", כך שהסכום לתשלום כולל את מחיר האבטחה. אולם, בתחתית החשבונית נכתב באותיות גדולות ומודגשות: "
לביטול תשלום אבטחה, נא פנה למלצר/ית" (ראה החשבונית שצורפה כנספח ב' לתצהיר המשיבה).
3. אין מחלוקת כי המשיבה היתה רשאית לחייב את לקוחותיה בתשלום דמי אבטחה לו היתה מעוניינת לעשות כן. אך לטענת המבקש, הואיל והמשיבה החליטה שלא לעשות כן, ותשלום דמי האבטחה איננו חובה - הרי הוספת דמי האבטחה ל"סך הכל לתשלום" אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 17א. לחוק הגנת הצרכן ומטעה את הצרכן, שכן היא כוללת רכיב שניתנה לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו. לפי החוק - לטענת המבקש - יש לכלול בסכום לתשלום אך ורק את הרכיבים אשר אין ללקוח כל אפשרות לוותר עליהם. המבקש טוען כי במצב בו רכיב דמי האבטחה כלול ב"סך הכל לתשלום", הלקוח נוטה לשלמו גם אם אינו מעוניין לשאת בתשלום, רק משום שאינו רוצה לבזבז את זמנו בהמתנה להכנת חשבון מתוקן, או משום שאינו מרגיש בנוח לבקש מהמלצר או המלצרית את ביטול דמי האבטחה. כך טוען המבקש, כי הוא אמנם הבחין שהחשבון כולל דמי אבטחה שניתן לבקש להשיבם, אך חשש לעשות כן שמא יצטייר בפני חבריו או בת-זוגו, רחמנא ליצלן, כקמצן, מה גם שהוא גם לא רצה לבזבז זמנו בהמתנה לתיקון החשבון (סעיף 5 לתצהירו).
המבקש סבור כי יש להגדיר את הקבוצה התובעת כדלקמן: "
כלל הלקוחות שסעדו במסעדה של המשיבה בשבע השנים האחרונות" (התביעה הוגשה ביום 3.6.09), והעריך את מספר חברי הקבוצה ב-
1,814,400 איש. את סכום התביעה הייצוגית העריך המבקש ב-
2,721,600 ש"ח, אך לא טרח לציין מהו נזקו האישי. בנוסף עותר המבקש למתן צו שיאסור על המשיבה לכלול בחשבון את דמי האבטחה.
4. המשיבה טענה בתגובתה כי האופן בו הוצג התשלום עבור דמי אבטחה בחשבוניות המוגשות ללקוחותיה, עולה בקנה אחד עם דרישות חוק הגנת הצרכן. סעיף 17א. לחוק, שהינו המקור החוקי היחיד אליו מפנה המבקש, מגדיר "
מחיר כולל" וקובע כי אם יש לצרכן אפשרות מעשית לוותר על תשלום מסוים, אין חובה לכלול אותו ב"מחיר הכולל". לאור העובדה שהתשלום עבור דמי אבטחה הינו תשלום רשות, והדבר מצוין בצורה מפורשת בחשבונית, אין למשיבה
חובה לכלול את דמי האבטחה במחיר הכולל. אך
מותר לכלול תשלום זה במסגרת החשבון הסופי, תוך ציון מפורש כי ללקוח אפשרות לבטל חיוב זה. עוד נטען כי בפועל, ועל-פי בדיקה שנעשתה במשך שלושת החודשים הסמוכים למועד הגשת התביעה,
כ- 25% מלקוחות המשיבה אכן מימשו את זכותם לבטל את החיוב של דמי האבטחה (סעיף 8 לתצהירה של קרן עיני-איבצן, מנכ"לית רשת ג'ירף).
המשיבה אף טוענת כי התנהלותה עולה בקנה אחד גם עם הנחיות הממונה על הגנת הצרכן, שהינו הגוף המרכזי האמון על יישום הוראות חוק הגנת הצרכן, וכן עם עמדתה של המועצה לצרכנות, כמו גם עם עמדתו של איגוד המסעדות. בכל מקרה, למבקש אין עילת תביעה אישית, שכן מבקשת האישור עולה בבירור כי המבקש היה מודע לתוספת החיוב בגין דמי אבטחה וכן לאפשרות לבקש את ביטולה. משבחר לשאת בתשלום, הוא מושתק מלטעון כי החיוב היה פסול.
בתשובתו של המבקש לתגובת המשיבה, הוא מעלה טענות משפטיות חדשות החורגות מגדר "כתב תשובה לתשובה" והמהוות הרחבת חזית (עילה של הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, שנטענה בבקשה בחצי פה ללא הפניה להוראת החוק הרלבנטית; עילה חדשה של עשיית עושר ולא במשפט; העלאת תזה כלכלית-פסיכולוגית חדשה בדבר "רציונאליות חסומה" וכן "בעיית ההיצג", תוך הסתמכות על מאמר שצורף לתגובה). כך גם כלולות בתשובת המבקש טענות עובדתיות חדשות, כמו ההסבר כי יתכן שהמבקש שילם את דמי האבטחה משום שמיהר, כלל לא שם לב לכך או חשש מן השם הרע שיצא לו במקום עבודתו - בשונה מן ההסבר בתצהיר התומך בבקשה, שם נאמר כי רצה להימנע מבזבוז זמן ולא להיראות כקמצן. כך גם נטען כי אחוז הסועדים המבקשים שלא לשלם דמי אבטחה הוא מזערי. כל אלו נעשו ללא צירוף תצהיר או חוות דעת מקצועית, ויש להתעלם מהם. כפי שהובהר בפסיקת בתי המשפט לא פעם, הגשת תשובה לתגובת המשיבה אינה מיועדת לאפשר "מקצה שיפורים", ואין לעשות בה שימוש לצורך העלאת טענות עובדתיות חדשות ועילות חדשות, שהרי תשובה זו היא כתב הטענות האחרון ואין המשיבה יכולה להתגונן בפני טענה חדשה או עילה חדשה הכלולה בו. בוודאי אין להעלות טענות עובדתיות ללא תצהיר. על אחת כמה וכמה אין מקום להעלות בסיכומים טענות משפטיות ועובדתיות חדשות, כפי שהרשה לעצמו ב"כ המבקש לעשות.
ב.
טענות הצדדים
5. הצדדים לא ביקשו לחקור את המצהירים, והסתפקו בהגשת סיכומים בכתב. בתום הדיון שהתקיים לפני ביום 24.5.10 ביקשתי לשמוע את עמדת הממונה על הגנת הצרכן במשרד התמ"ת (המכונה כיום: הרשות לסחר הוגן ולהגנת הצרכן במשרד התמ"ת). הגשת עמדתו של הממונה התעכבה זמן רב, ובינתיים הגישו הצדדים את סיכומיהם. בסיכומיו שב המבקש וטען כי הכנסת רכיב דמי האבטחה ל"סך הכל לתשלום" בחשבונית סותרת את מה שמתיר החוק לכלול ב"מחיר הכולל" כהגדרתו בסעיף 17א. לחוק.
עוד טען המבקש כי הממונה על הגנת הצרכן הוציא שתי הנחיות סותרות: האחת מתירה למסעדות לכלול את דמי האבטחה ב"סה"כ לתשלום", והאחרת אוסרת על כך. המבקש טען (ללא תצהיר ובסיכומים) כי בא-כוחו השתתף בדיון בועדת הכלכלה של הכנסת, ווידא עם הממונה על הגנת הצרכן כי דווקא ההנחיה השניה היא המלאה והנכונה. זאת ועוד, גם עמדתה של המועצה לצרכנות, כפי שהשתקפה בכתבה בעיתון שצורפה לסיכומי המשיבה (אף זאת שלא כדין), עולה בקנה אחד עם עמדתו, ולפיה הפרקטיקה הנוהגת במסעדות כיום איננה ראויה ויש לאסור אותה. עם זאת, רק בית המשפט יוכל לשים קץ לבלבול השורר עקב הנחיותיו הסותרות של הממונה.
המבקש הרחיב בסיכומיו על ההבדל בין מצב בו ברירת המחדל הינה תשלום דמי האבטחה, לבין מצב בו ברירת המחדל הינה שלא לשלמם. במצב הראשון, על הלקוחות לבקש באופן אקטיבי להימנע מן התשלום (opt-out), ומחקרים מלמדים כי הדבר גורם לכך שרק מעטים יימנעו מתשלום. במצב השני, על הלקוחות לבקש לשלם את דמי האבטחה (opt-in), ובמצב זה רבים הרבה יותר יימנעו מלשלם את דמי האבטחה, כך שרק מי שבאמת מעוניין לשאת בתשלום - ישלם. המבקש לא מבהיר כיצד מחקרים אלו מבססים את טענתו לפיה המשיבה מפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן, מה גם שאין בפני חוות דעת (אפילו לא תצהיר) התומכת במחקרים אלו.
6. לטענת המשיבה, הסיכויים לקבלת התביעה נמוכים, ולכן יש לדחות הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. בניגוד לטענת המבקש, המשיבה עומדת בדרישות חוק הגנת הצרכן, ואילו עמדתו החולקת של המבקש נובעת מפרשנות שגויה של הוראות החוק. המבקש מבלבל בין המונח "מחיר כולל", המוגדר בסעיף 17א. לחוק, לבין המושג "סך הכל לתשלום" אשר אינו נזכר כלל בחוק, והמופיע בחשבון שמגישה המשיבה ללקוחותיה. המחיר הכולל הינו מחירו של כל פריט ופריט בתפריט המסעדה, ולפי החוק הוא חייב לכלול את כל תשלומי החובה שאין אפשרות מעשית לוותר עליהם. ה"סך הכל לתשלום" הינו סיכום של מחירי הפריטים שהוזמנו, ואין כל איסור בחוק להוסיף לסיכום זה גם רכיבי רשות אשר הלקוח זכאי לבטלם. החוק אוסר על
השמטת רכיב חובה מן "המחיר הכולל", אך אינו אוסר על
הוספת רכיב רשות למחיר הכולל, כפי שמנסה המבקש לטעון. הסיבה לכך הינה שסעיף 17 נועד למנוע מצב שבו רכיבי חובה לא ייכללו מראש במחיר הכולל של פריט מסוים. כאשר מדובר בחיוב שהוא חיוב רשות, אזי אין חובה לכלול אותו ב"מחיר הכולל", אך גם אין על כך איסור.
לאור האמור לעיל, ברור גם כי שתי ההנחיות שהוציא הממונה על הגנת הצרכן אינן סותרות אחת את השניה, כנטען על ידי המבקש, ושתיהן עולות בקנה אחד עם עמדת המשיבה. לפיכך, יש לקבוע כי האופן בו גובה המשיבה את דמי האבטחה הינו חוקי ולדחות את בקשת האישור.
7. זאת ועוד, המשיבה סבורה כי יש לדחות גם את טענותיו החלופיות של המבקש, בדבר הטעיה ועשיית עושר, המהוות הרחבת חזית ונעדרות כל בסיס עובדתי. טענת ההטעיה אף עומדת בניגוד לטענות המבקש בתצהירו, מהן עולה כי המבקש היה מודע לחיוב בדמי אבטחה, וכי נמנע מלבטלו בשל כך שמיהר, או בשל חוסר רצון להצטייר כקמצן. ממילא, לא ניתן לטעון להטעיה כאשר המשיבה מציינת בצורה ברורה ומפורשת, על גבי החשבון, המוגש ללקוח לפני ביצוע התשלום, כי החיוב בדמי אבטחה ניתן לביטול.
אשר לטענות המבקש לגבי האופן בו משפיעה ברירת המחדל על החלטת הלקוחות אם לשלם את דמי האבטחה - טענה זו אינה תומכת באף אחת מעילות התביעה שהציג המבקש, שכן אין בחוק הגנת הצרכן, או בכל חוק אחר, איסור על קביעת ברירת מחדל של תשלום לגבי רכיב רשות.
8. לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים הגיעה הודעה מטעם הפרקליטות בעניין עמדת הממונה על הגנת הצרכן בסוגיה, לאחר שכל צד טען שעמדת הממונה תומכת בעמדתו הוא. בהודעה נאמר כי בעקבות פניות רבות של צרכנים ועוסקים בעניין גביית דמי אבטחה במסעדות, פרסם הממונה על הגנת הצרכן דאז, עו"ד יצחק קמחי, הנחיות בעניין. על פי ההנחיות, במקרה בו ניתנת לצרכן הבחירה אם לשלם או להימנע מתשלום דמי אבטחה, והדבר מצוין במפורש ובאופן ברור בחשבונית - אין מתעורר חשד לעבירה על החוק. הממונה הוסיף כי רצוי שהמסעדה תציין גם בתפריט, ולא רק בחשבון המוגש ללקוח, את זכותו להימנע מתשלום דמי האבטחה. עוד צוין בהודעת הפרקליטות כי משרד התמ"ת דאג לאכיפת הנחיותיו באמצעות העמדה לדין של העוברים על החוק; אך מקום בו צוינה בחשבונית במפורש האפשרות של הצרכן להימנע מתשלום דמי האבטחה - לא ננקטו הליכים כנגד המסעדה, שכן זו עמדה בהוראות החוק.
9. נוכח עמדתם הברורה של הממונה על הגנת הצרכן והיועמ"ש, ובהתחשב בכך שעילת התובענה הייצוגית נסמכה כל-כולה על הפרה נטענת של סעיף 17 לחוק הגנת הצרכן (רק בחצי-פה גם על הטעיה), ביקשתי מן המבקש להודיע אם הוא עומד על המשך ניהול ההליך. המבקש הודיע כי הוא אכן עומד על המשך ניהול ההליך. לגישתו, הממונה על הגנת הצרכן אחראי על האכיפה הפלילית של חוק הגנת הצרכן, אך לא על אכיפתו האזרחית, ולכן יש טעם בניהול התביעה. זאת ועוד, המבקש סבור כי הממונה "סינדל" את עצמו כאשר הוציא שתי פרשנויות סותרות לחוק הגנת הצרכן, ולכן לא ניתן להסתמך על עמדתו.