הפרשה שבבסיס תביעה זו הינה תולדה של פרשה אחרת שנדונה והוכרעה בת.א. (חיפה) 6125/05
שמעילוב נ' המועצה הדתית עכו (27.11.08) ע"י כב' השופטת דגן (להלן: "פרשת שמעילוב"). שתי הפרשות נוגעות להיעלמות קברים של ילדים רכים בבית העלמין הישן בעכו, כל פרשה ונסיבותיה.
בפתח הדברים אני חשה צורך להתנצל מעומק לבי על העיכוב במתן פסק הדין אשר נבע מסיבות שונות שאין המקום לפרטן, עיכוב אשר אני מניחה שלא הקל על סבלם הרב של התובעים ועימם הסליחה. תקוותי כי כעת, משניתן פסק הדין, יוכלו למצוא מזור, ולו חלקי לכאבם.
1. התובעים שבפני הינם בעל ואישה אשר לפני למעלה מ- 40 שנה, שכלו שניים מילדיהם. בנם ש.ת ז"ל נפטר ביום 30.10.69, כשהוא בן כשנה ונקבר בבית העלמין הישן בעכו בחלקה ----- ואילו בתם ס.ת ז"ל נפטרה ביום 11.6.70 בעת היוולדה ונקברה אף היא בבית העלמין הישן בעכו.
נסיבות טרגיות אלו בצירוף העובדה כי בשנת 2005 התברר לתובעים כי לא ניתן לאתר את קבריהם של ילדיהם המנוחים, הינם הבסיס לתביעה זו, בה מבקשים התובעים לחייב את הנתבעת, שהיא הממונה הבלעדית על הקבורה, הרישום והתפעול של בית העלמין, בפיצוי בגין עגמת הנפש והסבל שהינם מנת חלקם של התובעים מאז התגלתה להם עובדה זו.
2. בין הצדדים לא התגלעו מחלוקות מהותיות באשר לעובדות שבבסיס התביעה. אמנם קיימת מחלוקת בשאלה האם נקבר בחלקת הקבר שבה נקבר הבן ש' ז"ל, אדם אחר, טענה המוכחשת על ידי הנתבעת, אולם לא מצאתי כי מדובר בעובדה מהותית, שכן בסופו של יום אין מחלוקת כי על אף כל הניסיונות שנעשו, לא אותרו קבריהם של ילדי התובעים והנתבעת למעשה מודה כי אין כל אפשרות מעשית לאתרם.
3. הנתבעת העלתה שלוש טענות עיקריות כנגד חיובה בפיצוי התובעים.
הראשונה, טענת התיישנות, שכן לטענתה, בחלוף למעלה מ- 30 שנה מאז נקברו הילדים ועד להגשת תביעה זו, חלפה זה מכבר תקופת ההתיישנות ולא חלה בעניין הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות). לטעמה, העובדה כי הקברים לא נמצאו "נעלמה" מן התובעים, כלשון סעיף 8 הנ"ל, באשמתם של התובעים שלא הקימו מצבות על קברי הילדים וגילו חוסר עניין ואדישות בנוגע למצב הקברים במשך שנים ארוכות בכך שנמנעו מלפקוד את קברי הילדים ומשכך, אין מקום להחיל בעניינים את סעיף 8.
לחילופין וככל שלא חלה ההתיישנות, חל שיהוי משמעותי אשר אף בו יש להביא לדחיית התביעה וכי התנהגותם של התובעים במהלך השנים הארוכות, כמו גם העיתוי בו בחרו להגיש תביעתם זו, רק לאחר שהגיע לאוזניהם עניינה של פרשת שמעילוב, מקימה מצג ברור של ויתור ומחילה מצידם על כל טענה ביחס להיעלמות קברי ילדיהם.
השניה נוגעת לאחריות הנתבעת, הטוענת כי פעלה כפי שמועצה דתית סבירה היתה פועלת ואם נגרמו לתובעים נזקים, אשר לא הובאו לגביהם כל תימוכין, הרי שמדובר בנזק שמועצה דתית סבירה לא היתה יכולה לצפות מראש או למונעו אף בזהירות ראויה.
השלישית בה נטען לקיומו של אשם תורם בשיעור של 100% מצד התובעים באי הקמת מצבה והזנחת הקברים במשך למעלה מ- 30 שנה, שכן אילולא נזנחו הקברים והיו מתוחזקים באופן שגרתי, הנזק היה נמנע.
שאלת התיישנות ו/או שיהוי
;
4. אני סבורה שדין טענות הנתבעת בדבר התיישנות או שיהוי בהגשת התביעה, להידחות ואף מסכימה אני עם טענת התובעים כי מדובר בטענות מקוממות.
בהעדר מחלוקת באשר לאחריותה של הנתבעת לרישום וניהול בית העלמין, לא יכולה זו להיבנות מן העובדה שהתובעים גילו את עובדת העלמות הקברים רק בחלוף למעלה מ-30 שנה ממועד קבורתם. קבורת המתים מטרתה, בין היתר, להנציח את זכרו של המת לעולמים ולפיכך אחת המטרות המרכזיות של הסדרת הקבורה, הינה לאפשר לבני המשפחה לאתר את מקום קבורת יקיריהם. משהאחריות הבלעדית לניהול הקבורה נמסרה לנתבעת, חובתה היא להבטיח כי אפשרות זו תתקיים לבני המשפחה גם בחלוף שנים ארוכות ממועד הקבורה, וללא כל קשר להתנהגות בני המשפחה.
צודק ב"כ התובעים בטענתו כי טענת הנתבעת שיש מקום לייחס לתובעים ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר היעלמות הקברים (שכן נטען כי "היו אמורים לדעת" כלשון סעיף 8 לחוק ההתיישנות), הינה חסרת בסיס, שכן אינני סבורה כי בנושאים של שכול ואבלות יש מקום לקביעת סטנדרט התנהגות של בני המשפחה, אשר סטיה ממנה תיחשב כהתנהגות בלתי סבירה.
5. התובעים הצהירו בתצהירם כי הקימו מצבות על קברי ילדיהם וכי בסמוך לאחר פטירת ילדיהם הפעוטים פקדו את קבריהם במשך מספר שנים, אולם בשלב מסוים החליטו להפסיק לפקוד את הקברים ולהתרכז בילדיהם החיים, בניסיון להתגבר על הסבל הכרוך בהמשך פקידת הקברים.
על אף שבדת היהודית קיימת חשיבות לפקידת הקבר (ראה המובאות בפרשת שמעילוב), אינני סבורה כי בחירת התובעים שלא לפקוד את קברי יקיריהם במשך שנים ארוכות יכולה להיות מוכתרת בכותרת של סטיה מהתנהגות של הורים שכולים "סבירים", אשר יש לזקוף את תוצאותיה כנגדם, גם לא בהקשר של התיישנות או שיהוי.
בחירתם של התובעים להתמודד באופן כזה עם השכול, הינה בחירה אחת מבין קשת של אפשרויות. כל אדם, בין אם יהודי ובין אם בן דת אחרת, בין אם דתי יותר או פחות, מוצא את דרכיו האישיות להתמודד עם השכול, ואסור כי התנהגות כזו או אחרת (כל עוד איננה פלילית או פוגעת באדם אחר) תישפט בהסתכלות אוביקטיבית, לכאורה.
6. אני סבורה כי מקרה כגון זה, בו הרשלנות מצד הנתבעת, שהיא בעלת סמכות בלעדית לטפל בעניני הקבורה של יהודים, הינה רשלנות חמורה (כפי שפורט בפרשת שמעילוב וקביעות השופטת דגן שם מקובלות עלי בהחלט), יש לפרש את הוראות ההתיישנות על דרך הצמצום, דרך שאומצה על ידי ביהמ"ש העליון בעשור האחרון בין היתר לאור עליית קרנה של זכות הגישה לערכאות (ע"א 10591/06
יפרח נ' מפעלי תובלה ואח' (12.7.10).
7. גם באם טעיתי במסקנתי זו, וימצא הסובר כי יש לקבוע שהתנהגות התובעים חורגת מקנה מידה של הורים שכולים "סבירים" הרי שאני סבורה כי יש בסיס לטענת התובעים שחוסר היכולת לאתר את מיקום הקברים הינה מחדל מתמשך, מאחר ובכל יום שחולף הנתבעת אינה מצליחה לאתר את חלקת הקבר ומשכך, בכל יום קמה עילת תביעה חדשה לתובעים וזאת בהיקש מהנפסק בע.א.
אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (22.6.08).