עסקינן בבקשה לאישור הסדר פשרה בשתי תובענות שאושרו זה מכבר כייצוגיות. עניינן של התובענות בצירוף של לקוחות "פרטנר" ו- "סלקום" לאתר היכרויות מקוון הידוע כ"פופיק" בלא שהלקוחות הביעו הסכמתם לצירוף; ומשכך גם חויבו בתשלום שלא כדין כנטען בגין מסרונים שנשלחו להם מהאתר.
התובענות הייצוגיות
1. בהחלטה מיום 16/3/09 נעתרתי לבקשותיהם של התובעים מס' 3-1 עומרי רוטשילד, ניב רון ואלכס ברקמן (להלן: "
התובעים") - לנהל תביעות ייצוגית נגד הנתבעים 5-1 (בש"א 23305/06 ובש"א 23323/06, להלן: "
בקשות האישור"). הנתבעת מס' 1, חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "
פרטנר") והנתבעת מס' 2, סלקום ישראל בע"מ (להלן: "
סלקום") הן שתיים מהחברות המובילות בישראל בתחום אספקת שירותים סלולאריים, והתובעים נמנים עם ציבור לקוחותיהן. הנתבעת מס' 3, נ.ד. יישום פתרונות פרקטיים בע"מ היא חברה שהפעילה אתר היכרויות ברשת האינטרנט בשם "פופיק", והנתבעים מס' 4 ו- 5 היו הבעלים והמנהלים של החברה (הנתבעים מס' 5-3 יחדיו יכונו להלן: "
פופיק").
על פי הנטען בתובענות הייצוגיות, עשרות אלפי לקוחות של פרטנר ושל סלקום צורפו על ידי פופיק לאתר ההיכרויות המקוון שלא כדין ומבלי שהביעו את הסכמתם לכך. לאחר הרישום הפיקטיבי לאתר, נשלחו ללקוחות על בסיס יומיומי מסרונים מאת פופיק, ובהם עדכון על הפעילות שנעשתה לכאורה בחשבון האישי שלהם באתר - והלקוחות חויבו על ידי החברות הסלולאריות בסכום של 5ש"ח בגין כל מסרון כזה.
בהקשר זה יצוין כי מתוך מטרה לספק ללקוחותיהן מגוון של שירותי תוכן - הן פרטנר והן סלקום מתקשרות עם ספקים העוסקים בריכוז שירותי תוכן מחברות שונות. על פי ההסדר הנהוג בין הצדדים, הלקוחות רוכשים את השירותים באופן ישיר מחברות התוכן - והשירות מועבר להם על ידי החברות הסלולאריות באמצעות הספקים. פרטנר וסלקום הן אלה שגובות מהלקוחות את התמורה עבור שירותי התוכן - שחלקה מועברת הלאה לספק וממנה לחברת התוכן, והיתרה נותרת ברשותן. חברות טלכלל בע"מ (להלן: "
טלכלל") וסלקט בע"מ (להלן: "
סלקט") שימשו במועדים הרלוונטיים לתובענות כספקיות תוכן של פרטנר וסלקום, ובין היתר העבירו ללקוחותיהן את שירותי אתר ההיכרויות של פופיק (יחדיו יכונו להלן: "
ספקיות התוכן").
2. בהחלטה בבקשות האישור קבעתי כי
התובענות הייצוגיות מעוררות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה - כאשר שתי השאלות העיקריות הן אם לקוחות פרטנר וסלקום הסכימו להרשמה לאתר ההיכרויות אם לאו, וכן אם בהעדר הסכמה כאמור חיובם של הלקוחות על ידי פופיק ובאמצעות החברות הסלולאריות בגין מסרונים שנשלחו מהאתר נעשה כדין.
יתרה מזאת,
נכון לשלב האישור נראה היה כי השאלות המשותפות האמורות יוכרעו בתובענות לטובת הקבוצה. ראשית דבר, התובעים עמדו בנטל השכנוע לכאורה כי לא נרשמו מיוזמתם לחברות באתר של פופיק, ומשכך גם לא הביעו את הסכמתם לגביית תשלום בגין המסרונים שנשלחו אליהם מהאתר. המשמעות של היעדר ההרשאה היא שפופיק פעלה שלא כדין כאשר הורתה לספקיות התוכן ולחברות הסלולאריות לחייב את הלקוחות בתשלום עבור המסרונים.
שנית, לא שעיתי לניסיונן של פרטנר וסלקום לגלגל את האחריות לחיוב הלקוחות עבור המסרונים לפתחן של פופיק ושל ספקיות התוכן, בטענה כי החברות הסלולאריות שימשו רק כצינור להעברת שירותי התוכן של פופיק מספקיות התוכן ללקוחות מצד אחד, ולהעברת התמורה בגין שירותים אלה מהלקוחות לספקיות התוכן מצד שני. קבעתי כי הן פרטנר והן סלקום נושאות לכאורה בחובת זהירות כלפי לקוחותיהן בקשר עם גביית תשלום עבור שירותי תוכן - שכן עצם העובדה שלקוחות החברות הסלולאריות מפקידות בידן אמצעים לחיוב חשבון בנק או כרטיס אשראי, מקימה חובת זהירות מצידן של החברות הסלולאריות כלפי הלקוחות כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים למניעת גביה שלא כדין; והדברים נכונים שבעתיים שעה שאין חולק כי פרטנר וסלקום שילשלו לכיסן חלק מתוך התמורה שנגבתה עבור שירותי האתר של פופיק.
לבסוף, דחיתי גם את טענתן של החברות הסלולאריות שלפיה גם אם רובצת לפתחן חובת זהירות כאמור, הרי שהיא בכל מקרה לא הופרה על ידי מי מהן. בשלב הדיון בבקשות האישור טרם הוברר מבחינה טכנית כיצד צורפו לקוחות של פרטנר וסלקום לחברות באתר של פופיק ללא הסכמתם, ועל פניו בנסיבות אלה יש קושי להעריך מהם אמצעי הזהירות הסבירים שהיה על החברות הסלולאריות לנקוט על מנת לעמוד בחובת הזהירות המוטלת עליהן בקשר עם גביית תמורה עבור שירותי תוכן. יחד עם זאת, קבעתי כי את החסר העובדתי כאמור יש לזקוף לחובתן של פרטנר וסלקום - שכן בניגוד לתובעים, החברות הסלולאריות הן בעלות המידע לגבי פעולות הגבייה שהן מבצעות עבור ספקיות התוכן, בין היתר בגין השירותים של פופיק; ועל פי ההתקשרות בין הצדדים, החברות הסלולאריות רשאיות לדרוש מספקיות התוכן להציג להן כל מידע שנוגע להתקשרות של פופיק עם מי מלקחותיהן. לנוכח קביעות אלה, נראה היה שגם פרטנר וסלקום נושאות לכאורה באחריות לחיוב לקוחותיהן שלא כדין בגין מסרונים שנשלחו מאתר האינטרנט של פופיק.
3. עוד בשלב הדיון בבקשות האישור, קבעתי כי
קיים יסוד סביר שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב, וכן כי
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בעניינם של חברי הקבוצה. השימוש בטלפונים סלולאריים המאפשרים גלישה ברשת האינטרנט הפך בתקופתנו לנפוץ ומקובל בשוק הסלולארי - ועל כן יש חשיבות בניהול התובענה דנן לשם הרתעת ספקי תוכן שונים מניצול לרעה של המנגנון שבו נוהגות החברות הסלולאריות לספק את שירותי התוכן ללקוחותיהן, ולאכיפת הדין על אלה מביניהם המשתמשים במנגנון זה להתעשרות שלא כדין. נוסף על כן, הסוגיות המרכזיות המשותפות לחברי הקבוצה מתאימות לליבון במסגרת ייצוגית - דבר שיביא אף לניהול יעיל וממצה של תביעותיהם של חברי הקבוצה, לחסכון במשאבים ולאחידות בפסיקה. אם לא די בכך, ניהול התובענות כייצוגיות משרת גם את עניינו של כל אחד מחברי הקבוצה:
"גם בענייננו מתקיימת ההנחה שלפיה לכל אחד מלקוחותיהן של החברות הסלולאריות בפני עצמו אין תמריץ להגשת תביעה פרטית בנוגע לחיובים שבהם חויב לכאורה שלא כדין בגין מסרונים שנשלחו לו על ידי פופיק - הגם שהנזק האישי הממוני של כל אחד מחברי קבוצת התובעים מוערך על ידי המבקשים בסכום של עשרות ואולי מאות שקלים. במצב דברים זה יש חשיבות לאישורן של תובענות המבקשים כייצוגיות - הן לשם מימוש הגישה לערכאות של אותם לקוחות, והן על מנת להבטיח כי הללו יזכו לסעד הולם בגין העוול שנגרם להם, במידה שיוכח." (ראו בסעיף 24 להחלטה בבקשות האישור).
4. לאחר כל הדברים הללו, הוריתי כאמור על אישור התובענות נגד פרטנר, סלקום ופופיק כייצוגיות. הקבוצה התובעת כוללת את לקוחות החברות הסלולאריות שצורפו ללא הסכמתם לאתר האינטרנט של פופיק, וחויבו על ידי החברות הסלולאריות בגין מסרונים שנשלחו להם מאת האתר (להלן: "
הקבוצה"). עילת התביעה העיקרית נגד פופיק היא עוולת התרמית; ובנוסף נטען נגד פופיק לרשלנות, גזל, הפרת חובה חקוקה של הוראות חוק המחשבים, התשנ"ה- 1995, וכן לעשיית עושר ולא במשפט והטעיה צרכנית. עילות התביעה נגד פרטנר וסלקום הן התרשלות במניעת הגבייה הבלתי חוקית בגין המסרונים שנשלחו לחברי הקבוצה על ידי פופיק, הפרת התחייבויותיהן של החברות הסלולאריות כלפי לקוחותיהן, גזל והתעשרות שלא כדין.
הסעד העיקרי המבוקש בתובענות הוא השבה של כל הסכומים שנגבו על ידי פופיק באמצעות החברות הסלולאריות בהעדר הסכמה מצידם של חברי הקבוצה ושלא כדין; כן מבוקש פיצוי בגין עוגמת נפש בסכום של 1,000ש"ח לכל אחד מחברי הקבוצה. בבקשות האישור העריכו התובעים כי הקבוצה מונה כ- 20,000 חברים - מחציתם לקוחות של פרטנר ומחציתם לקוחות של סלקום; וכן כי סכום ההשבה מגיע לסך של 36,000,000ש"ח (על פי חישוב של 5 ש"ח למסרון ביום, כפול 30 ימים בחודש, כפול 12 חודשים בשנה, כפול 20,000 חברי הקבוצה), וכי הפיצוי בגין עוגמת נפש מגיע לסך של 20,000,000ש"ח (על פי חישוב של 1,000ש"ח כפול מספר חברי הקבוצה). ואולם יובהר כי במסגרת ההחלטה בבקשות האישור לא נדונה סוגית טיב הסעדים והיקפם - שכן לא היה צורך להכריע בנדון בשלב הלכאורי של הדיון, שעיקרו התאמתן של התובענות להתברר כייצוגיות, והוא הושאר לשלב הדיון בתובענות לגופן.
לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בבקשות האישור, פסקתי לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בסך 40,000ש"ח בתוספת מע"מ כדין וכן הוצאות משפט בסכום של 10,000ש"ח (ראו החלטה מיום 29/3/09).
5. טרם שהחל הדיון בתובענות הייצוגיות לגופן, התקבלה בתיק בית המשפט בקשה מיום 11/8/09 לסיום ההליך בדרך של פשרה (בש"א 15820/09). הסדר הפשרה המוצע הושג בין התובעים מצד אחד לבין החברות הסלולאריות וספקיות התוכן מצד שני - קרי: פופיק שגם הם נתבעים בתובענות הייצוגיות אינם צד להסדר המוצע, ואילו ספקיות התוכן שאינן נתבעות בתובענות הייצוגיות כן הצטרפו להסדר זה. במהלך דיון בהסדר הפשרה המוצע שהתקיים ביום 16/9/09 רשמו הצדדים בפניהם את הערות בית המשפט להסדר המוצע - וביום 5/11/09 הגישו בקשה חדשה לאישור הסדר הפשרה, על פי נוסח מתוקן בהתאם להערות אלה; בקשה זו היא נושא הדיון שבפניי (להלן: "
הבקשה" ו- "
הסדר הפשרה").
עיקרי הסדר הפשרה
6. על פי דרישתן של פרטנר וסלקום, הסכימו ספקיות התוכן (טלכלל וסלקט כאמור) להצטרף כנתבעות נוספות בתובענות הייצוגיות - לצורך חתימתו והוצאתו לפועל של הסדר הפשרה (ראו סעיף 6.1 לבקשה). החברות הסלולאריות וספקיות התוכן נטלו על עצמן לדבריהן ליישב את הסכסוך ולהגיע להסדר עם התובעים בתובענות הייצוגיות ללא מעורבותם של פופיק. הם עשו כן לנוכח חוסר שיתוף פעולה מצידם של פופיק ביישוב הסכסוך בין הצדדים והשגת פשרה, ואף על פי שלגישתן של החברות הסלולאריות וספקיות התוכן, פופיק הם שעמדו מאחורי צירוף חברי הקבוצה לאתר ההיכרויות ומשלוח המסרונים שלא כדין. במצב דברים זה, במסגרת ההסדר מבוקש למחוק את התובענות הייצוגיות נגד פופיק - וזאת מבלי לפגוע בזכותן של החברות הסלולאריות וספקיות התוכן לתבוע מפופיק שיפוי או פיצוי בגין כל סכום שישולם על ידן מכוח הסדר הפשרה (ראו סעיף 7.11 להסדר הפשרה).
במסגרת הסדר הפשרה המוצע, ספקיות התוכן מתחייבות להשיב לכל לקוח של החברות הסלולאריות השבה מלאה של הסכום ששילם בגין מסרונים שקיבל מאתר ההיכרויות של פופיק, כולל מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה (ללא ריבית); ההשבה תתבצע באמצעות החברות הסלולאריות והן אף יהיו ערבות לביצועה ולהשלמתה. ודוק: מתוך מטרה ליצור מנגנון פשוט, יעיל ומהיר להשבת הכספים, הסכימו ספקיות התוכן והחברות הסלולאריות לוותר על הבדיקה הפרטנית ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה אם נתן הסכמתו להצטרפות לאתר. המשמעות היא שבמסגרת הסדר הפשרה תושב התמורה שנגבתה בגין מסרונים שנשלחו מאת פופיק לכל לקוחותיהן של פרטנר וסלקום - בין אם שליחת המסרונים נעשתה כדין, ובין אם לאו. משכך, במסגרת הסדר הפשרה עותרים הצדדים לצרף כאמור את טלכלל וסלקט כנתבעות נוספות, וכן לתקן את הגדרת הקבוצה בתובענות הייצוגיות - כך שקבוצה זו תכלול כל לקוח של פרטנר וכל לקוח של סלקום שחויב בתשלום בגין קבלת מסרון מאת האתר של פופיק, בין אם הסכים לחיוב ובין אם לאו, וטרם זוכה בגין תשלום זה על ידי החברות הסלולאריות (ראו סעיפים 6-5 להסדר הפשרה). כאן המקום לציין כי במקרים פרטניים כאלה ואחרים ולדרישתם של לקוחות מסוימים, ביצעו פרטנר וסלקום זה מכבר השבה של חלק מסכומי הגבייה האמורים.
ייאמר כבר עתה, כי אף שאין מניעה כי ההטבה המוצעת בהסדר הפשרה תינתן גם לאותם לקוחות שצורפו לאתר בהסכמתם - אין מקום לכלול לקוחות אלה בגדר הקבוצה התובעת, בהעדר עילת תביעה נגד מי מהנתבעים בקשר עם נושא התובענות.