הטלפון הסלולארי מצלצל ומייד מפסיק. על הצג מספר טלפון שאינו מוכר (מספר מזוהה שאינו חסוי). איילת חיות (המבקשת) פרסמה מודעה כדי למצוא מחליפה לדירה בה התגוררה בשכירות. היא חושבת שלא הספיקה לענות. איילת מקווה שאולי זו השיחה לה היא ממתינה ומייד מתקשרת חזרה. במקרה אחר יוסף (המבקש 3) גם מקבל שיחה והצלצול נפסק. אשתו בשלבי הריון מתקדמים ואמו קשישה והוא זה שמטפל בה. הוא חרד שמא קרה משהו למי מיקירותיו, וממהר להתקשר חזרה. כמו איילת ויוסף, מרבית מקבלי השיחה באופן כמעט אוטומטי יחייגו חזרה למספר שעל הצג, ואז מושמעת הודעה פרסומית.
בתובענות ובבקשות לאשרן כייצוגית, טוענים התובעים המבקשים כי פרקטיקת פרסום, הידועה בכינוי "צלתוק" או "צנתוק" (צלצול+ניתוק, להלן: צלתוק), מהווה הפרה של סעיף 30א' לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, אשר הוסף בתיקון מס' 40, תשס"ח-2008 וזכה לכינוי "חוק הספאם" (להלן:
סעיף 30א' לחוק התקשורת או
החוק). זוהי תמצית הבקשות שלפניי.
שיטת פרסום נוספת כנגדה נטען בבקשות האישור היא שיטת ההזמנה להשתתף בחידון נושא פרסים, כאשר על מנת לקבל את "הפרס" נדרש הנמען למסור את פרטי ההתקשורת עימו, המשמשים את המפרסם בהמשך לצורך חשיפת אותו נמען להודעות פרסום.
בקשות האישור הוגשו בהתאם לסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן:
חוק תובענות ייצוגיות), על פי פריט 12 לתוספת השניה, הקובע את האפשרות להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית ב
"תביעה כנגד מפרסם כהגדרתו בסעיף 30 א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב 1982, בעילה לפי הסעיף האמור".
1. כללי
א. הרקע לחקיקת סעיף 30א' לחוק התקשורת (חוק הספאם)
עם התקדמות הטכנולוגיה, החל להיעשות שימוש באמצעים טכנולוגיים כמו מכשירי הפקסימיליה, הדואר האלקטרוני והטלפון הסלולרי, לצורך הפצת פרסומות בתפוצה רחבה לנמענים אשר לא נתנו לכך את אישורם.
פרסומים אלו ידועים בשם "ספאם". מדינות רבות בעולם נלחמות בתופעה באמצעות חקיקה ואכיפה. במדינות רבות מסירת הודעות ספאם מהווה עבירה פלילית.
קיימים בעולם שני מודלים עיקריים להסדרה רגולטיבית של התופעה:
הראשון, מודל ה-
opt-in, הקיים באיחוד האירופי, ולפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען. לכלל זה נקבע חריג לפיו במקרה של תקשורת קודמת בין ספק לצרכן, רשאי הספק לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות של הצרכן לשם משלוח הצעה לעניין מוצר או שירות דומה. בכל מקרה, ניתנת לנמען האפשרות להודיע לשולח, בכל שלב, כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור;
והמודל השני,מודל
opt-out, שאומץ בארה"ב, ולפיו השולח רשאי לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור.
בישראל התופעה נאסרה בסעיף 30א' לחוק התקשורת, אשר הוסף בתיקון מס' 40 לחוק התקשורת מיום 27.5.08, ואימץ את מודל ה- opt-in של האיחוד האירופי. הסעיף אוסר על מפרסם לשלוח דבר פרסומת, אשר הוגדר בחוק כ
"
מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת", באמצעות, פקס', דואר אלקטרוני, מערכת חיוג אוטומטי או מסרון (SMS), ללא הסכמה מראש ובכתב של הנמען. הסעיף גם מחייב את המפרסם לציין את פרטיו בדבר הפרסום, ואת העובדה שמדובר בדבר פרסום, באופן גלוי וברור המונע הטעיה.
בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 182 (תיקון מס' 33), התשמ"ה- 2005) נאמר:
"תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות
SMS
ופקסימיליה), המכונה
"spam"
, הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה. יודגש כי התופעה והיקפה מצויים במגמת עליה חדה (לפי נתונים שפרסמה נציבות האיחוד האירופי, בשנת 2003 עלה נפח הודעות ה-
spam
המופצות באמצעות דואר אלקטרוני על 50% מכלל התעבורה העולמית של הודעות דואר אלקטרוני).
תופעת ה
spam
מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן- בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני, פגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי האינטרנט וכו'), עסקים, משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה".
סעיף 30א' לחוק התקשורת מטיל על המפרסם בניגוד להוראות הסעיף, אחריות פלילית ואזרחית, בהסמיכו את בית המשפט לפסוק לנמען עד 1,000 ש"ח פיצוי לדוגמה ללא הוכחת נזק בגין כל דבר פרסומת, וזאת בנוסף לפיצוי נזיקי, וכן להטיל על התאגיד המפרסם או התאגיד שבאמצעותו נעשה הפרסום, ובמקרים מסוימים גם על מנהלי התאגיד ועל נושאי המשרה בתאגיד האחראים על השיווק, קנס.
ב. שיטת הצלתוק ושיטת החידון
בשיטת הצלתוק מתבצעת פנייה ללקוח באמצעות חיוג וניתוק השיחה מיד לאחר הצלצול. ללקוח המבקש לברר מי התקשר אליו, מושמע דבר פרסומת (להלן:
שיטת הצלתוק).
בשיטת החידון מתבצעת פנייה ללקוחות שונים באמצעות מערכת חיוג אוטומטי המציעה להם להשתתף בחידון נושא פרסים. לנמענים המשתפים פעולה ועונים נכון על השאלות נמסר כי הינם "זכאים" לפרס בעלות 49 ש"ח, בעבור משלוח וטיפול, ובתנאי שימסרו את מספר הטלפון שלהם.
כפי שיפורט להלן, בשתי בקשות האישור תוקפים המבקשים את טכניקת הפרסום בשיטת הצלתוק. בבקשת האישור בת.א. 1674/09 טוענים המבקשים גם כנגד הפרסום בשיטת החידון.
ג. המשיבים (הנתבעים)