ה ע ו ב ד ו ת ו ה מ ח ל ו ק ת
1. המבקשת, חברה המאוגדת בארצותהברית, מפיצה בעולם תכנות מחשב הידועות כתכנות ,,קוד פתוח'', ובכלל זה גרסאות של מערכת ההפעלה ,לינוקס', ונותנת שירות תמיכה ללקוחות. בשנת 2004 החלה לשווק את מוצריה בישראל ובשלהי 2008 הקימה משרד מקומי בארץ. משיבה 1 (להלן: ,,המשיבה''), חברה פרטית הרשומה בישראל, עוסקת אף היא בתחום טכנולוגיית המידע. משיב 2 (להלן: ,,המשיב'') הוא הרוח החיה בפעילותה, מפעיל יומן רשת (בלוג) העוסק במחשבים ובאבטחת מידע (להלן: ,,הבלוג'').
2. לטענת המבקשת, המשיבים מציגים בבלוג ובאתר המרשתת של המשיבה (http://www.startcom.org) דימויים דומים עד מאוד לסימן מסחר הרשום על שמה ולסימן מסחר מוכר היטב שלה. בהליך זה היא עותרת להצהיר כי בהצגתם הפרו המשיבים את זכויותיה בסימנים ובמוטיבים הוויזואליים, לצוות עליהם להסיר את הסימנים מאותם אתרים ומפרסומיה המסחריים בתחום התכנות המופצות בקוד פתוח ומערכות ההפעלה ,לינוקס' - ולחדול מלהשתמש בהם בעתיד. כמו
-כן היא מבקשת להורות למשיבים להציג דיווח על המוצרים ועל השירותים שמכרו ושסיפקו למשתמשי ,לינוקס' כל עוד השתמשו בסמלילים ולפרט את ההכנסות שנתקבלו אצלה ממכירתם. עילות התביעה שהמבקשת מתבססת עליהן הן הפרת סימן מסחר רשום וסימן מסחר מוכר היטב, גנבת עין, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובות חקוקות אגב פגיעה במוניטין שלה.
ד י ו ן
סימן מסחר רשום
3. בעלות על סימן מסחר רשום מפקיעה את הסימן מנחלת הכלל (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 888 [2004] [להלן: ,,פרשת טוטו זהב'']). סעיף 46(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: ,,הפקודה'') קובע כדלקמן:
,,רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס [סימני המסחר - ש' א'].''
המבקשת, ועל כך אין עוררין, היא בעלת סימן מסחר רשום שאותו היא מכנה 'Shadow Man' או ,איש המסתורין': איור שבו נראה ברנש חובש בזווית אלכסונית מגבעת אדומה רחבת תיתורה בסגנון ,פדורה' המכסה חלק מפניו (סימנים רשומים מס' 133565, 133566 ו
-133567). לתצהיר שהוגש בתמיכה להמרצת הפתיחה צורף לקט תדפיסים מתוך אתר האינטרנט של המשיבה, ממסך הכניסה למערכת ההפעלה שהיא מפיצה ועוד (נספח ב). ניתן למצוא בו (עמ' 3-11, 17, 20) סמליל המציג מגבעת שחורה עטורה בסרט כחול אשר מונחת באלכסון על ריבוע התוחם מעגל שבתוכו שני חצים (להלן: ,,סמליל המשיבה'').
איור נוסף שניתן למצוא בנספח ב לתצהיר מטעם המבקשת, הכולל גם עמודים מתוך הבלוג ומן העמוד המוקדש למשיב ברשת החברתית ,טוויטר', הוא של ראש דמות המרכיבה משקפי שמש וחבושה מגבעת מוקפת בסרט המכסה את מצחה (עמ' 1-2, 12, 18-19). זהו סמליל שבו השתמשו המשיבים בעבר. לבקשת המבקשת הוא הוחלף עוד לפני הפנייה לערכאות, אך הסמליל שבא במקומו אף הוא לא היה לרוחה. משהוסר מפרסומי המשיבים, אין הסמליל הישן נזכר בפירוש בכתב המרצת הפתיחה, וזו מתייחסת לחליפו, אשר תואר לעיל.
4. כדי להכריע בשאלה האומנם הפרו את המשיבים את סימן המסחר של המבקשת נפנה, ראשית, לשאלה מהי הפרה. זו מוגדרת בפקודה, בין היתר, כך:
,,[...] שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
[...]''
(סעיף 1)
עלפי סעיף 64 לפקודה, עצם העובדה שסימן המסחר רשום היא ראיה לכאורה לתוקף הרישום המקורי (ראו ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל [פורסם במאגרים, 2010] [להלן: ,,פרשת מיגדור''], פסקה 25). במקרה דנן לית מאן דפליג שרישום סימן המסחר ,איש המסתורין' תקף. כמו
-כן, הטוען להפרת הסימן איננו נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור כאשר מדובר בסימן זהה לסימן המסחר הרשום (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, 313 [1997]) - אך לא כך הוא במקרה שלפניי. ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003) (להלן: ,,פרשת טעם טבע'') נקבע:
,,[...] בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך [...]. לפיכך אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה [...].''
5. לעזרתנו בא מבחן שהתגבש בפסיקה. כדברי בית המשפט העליון בפרשת מיגדור -
,,[...] מטרתו לבחון האם הצרכן הסביר יוטעה לחשוב כי מקור שני סימני המסחר הינו זהה, לאור הדמיון בין השניים. המבחן כולל שלושה רכיבים העומדים זה לצד זה ומשתקללים לבסוף לכלל הכרעה. המבחן נפתח בבחינה ממוקדת של הסימן דהיינו מבחן העין, החזות והפרטים המבחינים ומבחן הצליל; הוא נמשך בבחינת הקונטקסט של הסימן דהיינו מבחן חוג הלקוחות, מבחן סוג הטובין ומבחן צינורות השיווק; ולבסוף מבחן כולל הבוחן את יתר הנסיבות העשויות להשפיע על שאלת ההטעיה [...].''