1. לפניי ערר שהגישה בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן - בזק) נגד הממונה על הגבלים עסקיים (להלן - הממונה), על החלטתה מיום 24.12.07 (להלן - ההחלטה או הקביעה; נספח א' לערר) לפיה ניצלה בזק לרעה את מעמדה בשוק כבעלת מונופולין, בניגוד לסעיף 29א(א) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן - החוק או חוק ההגבלים העסקיים).
2. ביום 17.5.06 ארעה בבזק תקלה שבעקבותיה נותק קישור הגומלין בין רשת הטלפוניה של בזק לבין רשת הטלפוניה של חברת הוט טלקום (להלן - הוט). לאחר כחצי שעה התברר כי מקור התקלה הוא באתר של בזק בפתח-תקוה. התקלה היתה טעונה תיקון אולם טכנאי בזק סרבו לבצעו בשל עיצומים שנקטו באותה עת. כתוצאה מהניתוק לא יכלו מנויי הוט להתקשר למנויי בזק או לקבל מהם שיחות במשך כ-34 שעות, עד לתיקון התקלה. בעקבות זאת פתחה הממונה בחקירה נגד בזק בחשד כי ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין. בעקבות החקירה ועל בסיס מימצאיה, קבעה הממונה, בהתאם לסמכותה על-פי סעיף 43(א)(5) לחוק ההגבלים העסקיים, כי בהתנהלותה ניצלה בזק לרעה את מעמדה בשוק כבעלת מונופולין, בניגוד להוראות סעיף 29 א' לחוק. על החלטה זו הגישה בזק את הערר שבפני.
רקע עובדתי והחלטת הממונה
3. ביום 17.5.06, בשעה 13:43, נותק קישור הגומלין (החיבור) בין בזק לבין הוט (להלן - אירוע הניתוק). תוך כחצי שעה התברר כי מקור הבעיה נמצא באתר של בזק בפתח-תקווה, אולם טכנאי בזק סירבו לבצע את התיקון הנדרש בשל עיצומים שנקטו באותה עת. עיצומים אלה ננקטו במסגרת סכסוך עבודה עליו הכריז ועד העובדים של בזק, אשר נכנס לתוקפו ביום 14.5.06. כעבור שעות ספורות מרגע הניתוק, נעתר בית המשפט המחוזי בירושלים לבקשה דחופה שהגישה הוט והורה לבזק לבצע את התיקון הנדרש בדרך המהירה והיעילה ביותר. עובדי בזק לא כיבדו את החלטת בית המשפט ולא ביצעו את התיקון. למחרת, ביום 18.5.06, פנתה בזק לבית הדין האזורי לעבודה בת"א בבקשה למתן צו המורה לעובדים להפסיק את העיצומים ולבצע את התיקון כנדרש. בשעות הערב נתן בית הדין תוקף של החלטה להסכמת הצדדים להפסיק את עיצומי העובדים. בשעה 21:28 יצאו טכנאי בזק לאתר בפתח תקווה, ובשעה 23:44 דיווחו על השלמת התיקון והחזרת החיבור בין הרשתות. בסך הכל נמשך הניתוק כ-34 שעות.
4. בעקבות אירועים אלה פתחה הממונה בחקירה נגד בזק בחשד כי ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין, בניגוד לסעיף 29א(א) לחוק ההגבלים העסקיים. לאחר תחילת החקירה, החליטה הממונה שלא להגבילה להתרחשויות שאירעו מרגע הניתוק בלבד, ובחנה את התנהלותה של בזק גם בשבועות שלפני כן, נוכח המידע שהגיע לבזק על כוונת עובדיה לפגוע במפ"א (מפעילים פנים ארציים; להלן - מפעילים) החדשים בטלפוניה הנייחת.
5. בהחלטתה סקרה הממונה את הרקע ההיסטורי הנוגע לפתיחת שוק התקשורת הנייחת לתחרות בישראל למפעילים נוספים, וכן את תהליך הפרטתה של בזק החל משנות ה-90. בחלק העובדתי של החלטתה התייחסה הממונה לשלושה פרקי זמן: הראשון - עד ליום 14.5.06 (מועד תחילת השביתה), השני - בין יום 14.5.06 ועד ליום 17.5.06 בצהריים (אירוע הניתוק) והשלישי - בין יום 17.5.06 בצהריים עד ליום 18.5.06 בלילה (מועד תיקון התקלה).
6. אשר לפרק הזמן שקדם לשביתה (עד ליום 14.5.06) - הממונה מציינת כי ביום 27.4.06, נציגות עובדי בזק וההסתדרות מסרו לבזק הודעה על שביתה שנקבעה ליום 14.5.06, בהתאם להוראת החוק המחייבת צד לסכסוך עבודה למסור הודעה על שביתה חמישה עשר יום לפחות לפני תחילתה.
הממונה קובעת כי עובדי בזק נקטו עיצומים בפועל נגד מפעילים מתחרים עוד לפני כניסתה של השביתה המתוכננת לתוקף (ביום 14.5.06), דבר שלמעשה היווה שביתה בלתי-מוגנת כהגדרתה בחוקי העבודה. הממונה מציינת כי שירותי בזק מוגדרים כ"שירות ציבורי" שהשבתתם מחייבת הודעה מראש של 15 ימים, שאם לא כן, השבתתם הינה שביתה בלתי מוגנת. הממונה קובעת כי העיצומים באו לידי ביטוי בעיכוב או באי-ביצוע משימות הדרושות לשם חיבור מפעילים חדשים (סלקום, גלבקול, 012 טלקום) לרשת בזק ולשם הרחבת החיבור הקיים בין רשת בזק להוט. הממונה קובעת כי עדויות לקיומם של עיצומים בפועל הגיעו לידיעתם של מנהלים בכירים בבזק וביניהם מנכ"ל בזק, אך למרות זאת ההנהלה - ובראש וראשונה המנכ"ל - לא נקטה בפעולות של ממש לבירור העובדות בשטח ולבדיקת השאלה האם בפועל מתקיימים עיכובים או שיבושים בעבודה של בזק מול המפעילים המתחרים ומה היקפם. הממונה מוסיפה וקובעת כי הנהלת בזק גם לא נקטה צעדים של ממש כנגד העיצומים למרות היותם שביתה בלתי-מוגנת, מעבר למכתבים ששלח מנכ"ל בזק ליו"ר נציגות העובדים ולשיחות שקיים עימו.
7. אשר לפרק הזמן מהמועד שנקבע לתחילת השביתה ועד לאירוע הניתוק (מיום 14.5.06 עד ליום 17.5.06 בצהריים) - קובעת הממונה כי למרות שיום 14.5.06 היה המועד שנקבע לתחילתה הרשמית של השביתה, הרי שבפועל העובדים המשיכו בו את העיצומים שכבר נקטו נגד המפעילים המתחרים. הממונה מציינת כי ביום 14.5.06 התקבלה בבזק תלונתו של מנכ"ל הוט על עיכובים בהרחבת החיבור בין רשת הוט לרשת בזק. הממונה קובעת כי ביום 15.5.06 השיב מנכ"ל בזק לתלונתו של מנכ"ל הוט וכן לתלונה נוספת של מנכ"ל סלקום מיום 11.5.06, זאת מבלי שנערך כל בירור באשר לנכונות התלונות. הממונה קובעת כי בתשובותיו לתלונות הודיע המנכ"ל כי בזק מתכוונת להקצות מספר ימים נוספים לניסיונות לפתור את הבעיות בדרך של הידברות עם נציגות העובדים, וכי רק אם הדבר לא יסתייע היא תפנה לבית הדין לעבודה. הממונה קובעת כי ביום 15.5.06, הורה מנכ"ל בזק לרכז את התקלות והשיבושים הנגרמים במסגרת העיצומים לצורך פנייה עתידית לבית הדין לעבודה. על פי קביעת הממונה, תהליך ריכוז התקלות והשיבושים החל באיחור ובחוסר יעילות.
8. אשר לפרק הזמן שבין אירוע הניתוק ובין תיקון התקלה (מיום 17.5.06 בצהריים עד ליום 18.5.06 בלילה) - קובעת הממונה כי אירוע ניתוק קישור הגומלין בין בזק לבין הוט וסירובם של עובדי בזק לבצע את התיקון הנדרש, תפסו את הנהלת בזק כשהיא אינה ערוכה לפנייה מיידית לבית הדין לעבודה או לכל דרך התמודדות אחרת. על פי הקביעה, הנהלת בזק הבינה כי רק פנייה לבית הדין לעבודה תוכל להביא לביצוע התיקון, אולם היא לא היתה ערוכה לפנייה מיידית מעין זו. הממונה מוסיפה כי גם לאחר שהוט פנתה לבית המשפט המחוזי בירושלים וקיבלה צו המורה לבזק לבצע את התיקון, התיקון לא בוצע מייד ובזק עדיין לא היתה ערוכה לפנייה מיידית לבית הדין. הממונה מציינת כי רק ביום 18.5.06, בשעה 17:30, לאחר שהתקיים דיון בבית הדין לעבודה והוסכם כי עובדי בזק ישובו לעבודה סדירה, בוצע התיקון. על פי קביעת הממונה, חידוש הקישור בין הרשתות נעשה רק לאחר שחלפו כ-34 שעות, בהן היו מנויי הוט מנותקים ממנויי בזק, דהיינו כמעט מכל מנויי הטלפון הנייח בישראל.
9. הממונה קובעת כי סעיף 29(א) לחוק אוסר על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. על פי הקביעה, התנהלותה של בזק בפרשה האמורה כוללת את שלושת יסודות האיסור שבחוק. לעניין היסוד הראשון מציינת הממונה כי בזק היא בעלת מונופולין מוכרזת בתחומי שירות טלפון בסיסי, שירותי תשתית תקשורת, שירותי העברה ותמסורת של שידורים לציבור וכן במתן גישה לאינטרנט בקצב מהיר.
לעניין היסוד השני לניצול מעמד לרעה קובעת הממונה כי מהנתונים שבפניה עולה בבירור כי מעמדה המונופוליסטי של בזק איפשר לה לפגוע פגיעה קשה ומשמעותית במפעילים המתחרים ובראש וראשונה בהוט שכבר סיפקה בפועל שירותי טלפוניה נייחת לכ-100,000 מינויים. הממונה קובעת כי בזק והנהלתה עצמו עיניהן מאותות האזהרה שהגיעו לידיעתם ועד לשלב מאוחר לא ביררו את העובדות בשטח ולא נערכו לפניה לבית הדין לעבודה, כשם שלא נערכו גם לכל צעד מעשי אחר. הממונה קובעת כי בזק לא נקטה צעדים ממשיים נגד העיצומים ובכלל זאת פנתה לבית הדין לעבודה במועד מאוחר מדי. הממונה קובעת כי בזק שללה מעצמה מראש את האפשרות לפנייה מוקדמת לבית הדין בכך שלא נערכה מבעוד מועד לפנייה כזו ולא נקטה פעולות ממשיות לשם בירור העובדות בשטח.
וכך ציינה הממונה בקביעתה:
"המחדל של אי-בירור העובדות בשטח פגע ביכולתה של הנהלת בזק להתמודד עם תופעת העיצומים בזמן אמת. פניות לנציגות העובדים עשויות היו להיות אפקטיביות יותר, אילו לוו בעובדות מפורטות המראות כי הנהלת בזק שולטת במצב ויודעת מה קורה בשטח. כך במיוחד, בהתחשב בכך שעיצומים בטרם המועד המוצהר לתחילת העיצומים (14.5.06) היו בגדר שביתה בלתי-מוגנת. לאור זאת, מידע קונקרטי על עיצומים לפני יום 14.5.06 היה מחזק את ידה של הנהלת בזק במגעיה עם נציגות העובדים, או עם אותם עובדים אשר השתתפו בעיצומים מוקדמים או עודדו אותם.
בירור העובדות בשלב מוקדם יותר היה מאפשר לבזק לפנות לבית-הדין לעבודה במועד מוקדם יותר - לפני יום 14.5.06, או עם תחילתם המוצהרת של העיצומים ביום 14.5.06, או מיד עם היוודע דבר סירובם של עובדי בזק לתקן את ניתוק קישור-הגומלין עם הוט טלקום - או לכל הפחות להיערך מוקדם יותר לפנייה כזאת.
מידע קונקרטי על עיצומים לפני יום 14.5.06 היה יכול להוות עילה לפנייה לבית-הדין לעבודה עוד לפני יום 14.5.06, בבקשה לקבוע כי מדובר בשביתה בלתי-מוגנת. אי עמידה בחובת ההודעה מראש, ההופכת עיצומים בשירות ציבורי לשביתה בלתי-מוגנת, יכולה להיות בסיס גם למתן צו מניעה נגד העיצומים.
גם בלי קשר לנושא של עיצומים מוקדמים, חשוב לשים לב לכך, שרוב הטענות שבזק העלתה בבית-הדין לעבודה, בבקשה שהגישה לבסוף ביום 18.5.06, היו ידועות לה - והיא היתה יכולה להעלות אותן בפני בית-הדין - עוד בסוף אפריל (או, כמובן, בכל מועד מאוחר יותר, כגון לקראת יום 14.5.06 עצמו".
(עמ' 28 להחלטת הממונה, נספח א' לתשובת הממונה).
על פי הקביעה, בזק יכלה להכין את עיקר בקשתה לבית הדין עוד בסוף חודש אפריל או בתחילת חודש מאי, ובכך היתה מצמצמת באופן ניכר את פרק הזמן הדרוש להשלמת הבקשה במידה ויתעורר צורך דחוף להגשתה (כפי שארע). הממונה מוסיפה כי הכנה זו התבקשה נוכח כוונת עובדי בזק לפגוע במפעילים המתחרים, על מנת שבזק תוכל להגיב תוך זמן קצר לכל התפתחות פתאומית שתחייב פנייה דחופה לבית הדין לעבודה (כפי שאכן קרה). הממונה מציינת כי בפועל הגישה בזק את הבקשה לבית הדין כמעט יממה לאחר אירוע ניתוק קישור הגומלין בין רשת הוט לרשת בזק. הממונה קובעת כי במקרה זה, לאור חשיבותו של ענף הטלפוניה, אפילו צמצום של מספר שעות היה מהותי ובעל משמעות. הממונה מדגישה את החשיבות המהותית של גורם הזמן ואת הצורך להערך בהקדם האפשרי לפנייה לבית הדין, עליהם ניתן היה ללמוד מראש ולא רק בדיעבד.