ה"ע
בית דין להגבלים עסקיים ירושלים
|
706-07
04/02/2009
|
בפני השופט:
מרים מזרחי
|
| - נגד - |
התובע:
בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
עו"ד נ' זקלר
עו"ד ע' ארגוב
|
הנתבע:
1. הממונה על ההגבלים העסקיים
2. יורוקום די.בי.אס. בע"מ
עו"ד א' שוורץ
עו"ד ד' שטרום
|
| פסק-דין |
המחלוקת
א.
מהות הערר
1. לפנינו ערר על החלטת הממונה להגבלים עסקיים (להלן: "ההחלטה"), להתנגד למימוש כתבי אופציות למניות די.בי.אס שירותי לוויין (1998) בע"מ (להלן: "YES") המצויים בידי העוררת (להלן: "בזק" או "העוררת"), ובכך להגדיל את אחזקותיה ב- YES מ-49.78% ל-58.36% (להלן: "המיזוג"). החלטת הממונה נומקה בכך שמיזוג זה מעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק הטלוויזיה הרב-ערוצית.
המשיבה 2 היא בעלת מניות ב- YESשהצטרפה להליך באישור בית הדין בשלב מאוחר, והתייחסה בעיקרו של דבר לתנאים שהוצעו על-ידי בית הדין לאישור המיזוג.
ב.
עמדת הממונה שביסוד הערר
2. הממונה הצביעה בהחלטה שביסוד הערר על חששות לתחרות במישור אופקי ובמישור אנכי. בנימוקי ההחלטה נאמר- "בהיבט
האופקי נמצא כי המיזוג צפוי לצמצם מאד, עד כדי איון ממש, של האפשרות לפיה תיכנס בזק בעתיד כשחקן שלישי לשוק הטלוויזיה הרב-ערוצית באמצעות טכנולוגיית השידורים החדשה, ה- IPTV, טכנולוגיה הזמינה לבזק כבר כיום".
בהיבט
האנכי סברה הממונה, כי המיזוג מעורר "חשש שמא בזק, שתספק לחברת הלוויין עת תהא בשליטתה, תשתית IPTV שברשותה, תקשה מאוד על כניסתם של שדרים נוספים לשוק הטלוויזיה הרב-ערוצית". עוד נאמר בנימוקים לעניין החשש האנכי- "עיקרו של החשש התחרותי
האנכי, העולה מן המיזוג הוא כי בזק לאחר שתקים ותפתח את תשתית ה- IPTV ובהיותה בעלת השליטה בתשתית המלאה בחברת הלוויין, תבקש לייחד את פלטפורמת ה- IPTV לטובתה של חברת הלוויין בלבד, תוך דחיקתם או הצרת גישתם של מתחרים פוטנציאליים אחרים לשוק התוכן הרב ערוצי (foreclosure)".
3. לשיטת הממונה, משמעות המיזוג היא, בעיקרו של דבר, "
אובדן מתחרה בשוק התשתית".
בסיכומי הממונה לפנינו נכתב:
"עמדת הממונה נשארה יציבה וברורה משלב ההחלטה במיזוג ועד עתה: מיזוגן של בזק ויס יוצר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות נוכח הפסד תשתית עצמאית מתחרה בשוק התשתיות לטלוויזיה רב ערוצית וכן לאור התמריץ והיכולת הנוצרים לבזק לחסום מתחרים של יס שיבקשו לעבור על גבי התשתית של בזק" (עמ' 2).
ברוח דומה, בתשובת הממונה לערר, נכתב באותו הקשר "
בהיבט התשתית יוביל המיזוג לאבדן מתחרה".
ג.
קשיים בעמדת הממונה
4. כבר בפתח הדברים, נציין כי כינוי התשתית העתידית של IPTV בבזק כ"
תשתית עצמאית מתחרה בשוק התשתיות לטלוויזיה" מעורר קשיים בעינינו
. כך גם הביטוי "
אבדן מתחרה". כאן רק נציין בקיצור, כי בשל היקף האחזקות העכשווי של בזק ב-YES, לא ניתן לבטל את משקל האינטרסים שלה כבר כיום, בכל הנוגע להצלחת YES, ועל כן, כבר בשל כך, קשה לראות בבזק "תשתית עצמאית מתחרה כלפי YES". מטעם זה, וכפי שנוסיף להסביר בהמשך הדברים, קיים קושי בעמדת הממונה, כי המיזוג הוא אשר יפגע פגיעה משמעותית בתחרות העתידית ביום בו בזק תוכל להעמיד תשתית של IPTV.
לשיטתנו, החשש המרכזי לתחרות נטוע במצב הקיים (לפני המיזוג), שבו בשל האינטרסים הקיימים של בזק לא יהיה לה לכאורה עניין להתחרות ב-YES בתחום התוכן, או לסייע למתחרים אחרים לעשות כן. מכאן, שיש קושי ממשי לראות את בזק במתכונתה העתידית כתשתית
שלישית בשוק. לכן, להבנתנו, השלכת דברי הממונה בשבח התחרות בין התשתיות, אף שהם נכונים לגופם, אינה ברורה בנסיבות העניין.
5. נעבור לפירוט עמדתנו לגבי קשיי עמדת הממונה.
מצאנו מספר קשיים בעמדת הממונה ועסקנו בבירור משמעויותיהם. הקשיים הם:
א. אין מחלוקת כי כיום חל על בזק איסור רגולטורי לספק שירותי שידור, ועל כן, ללא שינוי במסגרת החוקית, ההערכה שהיא תספק שירותי טלוויזיה רב-ערוצית, אינה סבירה.
ב. הקושי שתואר לעיל: אין מחלוקת כי כבר במועד החלטת הממונה, שיעור האחזקה של בזק ב-YES עמד על כ-49%. במצב דברים כזה, האינטרסים הטבעיים של בזק מכתיבים רצון להימנע מפגיעה ב-YES, דבר שאינו מניח יסוד טוב לתחרות ומקשה על האפשרות לראות בבזק, אף בהקשר של בעלת תשתית IPTV, "מתחרה עצמאית" בתחום הטלוויזיה הרב-ערוצית.
ג. עמדת הממונה בנויה על הנחת התפתחויות עתידיות, שהסתברות קרותן אינה מחוורת. על-פי סיכומי הממונה, הדוקטרינה שהיא נשענת עליה היא דוקטרינת המתחרה הפוטנציאלי.