אשה פנויה זכאית לקבל טיפולי הפריה אע"פ שתורם הזרע נשוי

1.         תובענה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו זכאית המבקשת 1 (להלן: "המבקשת"), לקבל מהמשיבים או מי מהם טיפולי הפריה חוץ גופית, לפי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), תשמ"ז - 1987, כאשר תורם הזרע הינו גבר נשוי שזהותו ידועה.

העובדות הצריכות לענין

2.א.      המבקשת, פנויה, בת 34 שנים.

    ב.     המבקש 2 (להלן: " המבקש") הוא בן זוגה לחיים של המבקשת ומצוי בהליכי גירושין ממושכים מאשתו, היא המשיבה 4.

3.         לטענת המבקשת, לאחר שבמשך שלוש השנים האחרונות ניסתה להביא לעולם ילד משותף עם המבקש, ללא הצלחה, התברר לה כי היא יכולה ללדת ילדים רק באמצעות הפריה חוץ גופית.

רופאה המטפל של המבקשת, אשר עובד במשיבה 2, היא קופת החולים בה מקבלת המבקשת טיפולים גניקולוגיים, הודיע לה כי הגם שטיפולי הפריה מבוצעים על ידו באופן שגרתי בבית חולים אסותא (הוא המשיב 3) לא יוכל לטפל בה מאחר והמבקש, אשר מזרעו מעוניינת היא להפרות,  נשוי לאחרת.

גדר המחלוקת

4.א.      המקור החוקי הרלוונטי לסעד לו עותרת המבקשת הוא תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז - 1987 (להלן "התקנות").

תקנה 1 לתקנות מגדירה מי הוא תורם:

" 'תורם' - גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אישה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו."

תקנה 5 לתקנות קובעת:

"לא ישתמש רופא להפריית ביצית שניטלה אלא בזרע שיועד מראש להפריה ושהתקבל, בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או מבנק זרע שהכיר בן המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1971."

   ב.      מלשון התקנות עולה, כי אישה רווקה הרוצה לבצע הפריה חוץ גופית, יכולה לבצע זאת רק מתורם שזהותה אינה ידועה לו. תנאי זה (להלן: "תנאי האנונימיות") דווקא אינו זה המונע מן המשיבות להעניק את טיפולי ההפריה למבקשת וזאת הגם שאין מחלוקת, כי המבקשת מכירה את התורם המיועד (הוא כאמור המבקש). עמדת המשיבות הינה כי תנאי האנונימיות לכשעצמו, היינו - השאלה אם זהות התורם ידועה לאשה המבקשת הפריה אם לאו - אין בו לכשעצמו כדי למנוע מן האשה קבלת תרומת זרע.

הטעם לכך שהמשיבים נתנו פרשנות מרחיבה למונח "תורם" בתקנות נובע מפסה"ד שניתן בבג"ץ 998195 ירוס חקק- נ' משרד הבריאות , תק-על 97 (1) 939. באותו מקרה נדון תוקפה של תקנה 8(ב) לתקנות שקבעה, כי הפריה חוץ גופית מביצית של תורמת תבוצע באישה נשואה בלבד וביחס לפנויה, קבעה התקנה כי ההפריה תבוצע, בביצית שלה עצמה, רק לאחר קבלת דו"ח סוציאלי וחוו"ד פסיכיאטרית. בדיון הסכימה המדינה, כי תקנה זו בטלה ולכן הדרישות לקבלת דו"ח סוציאלי וחוו"ד פסיכיאטרית בוטלו. בעקבות פס"ד זה אימצה המדינה פרשנות מרחיבה גם לתקנה 5 לתקנות וזו באה לידי ביטוי בהנחיות שהוציא משרד הבריאות ביום 17.1.01 והמופנות אל כלל בתי החולים הכלליים                           (להלן: " ההנחיות"). ההנחיות הוגשו לתיק ביהמ"ש בישיבת יום 25.9.07 ע"י ב"כ המשיבה 1). בהנחיות רשמיות אלו של משרד הבריאות נקבע, כי -

" ככלל, ניתן לבצע פעולות פוריות באשה, לפי בקשתה, גם מזרעו של אדם המוכר לה ושאיננו בעלה, או בן זוגה החי עימה".

בהנחיות נקבע, כי הפריה בדרך זו מותנית בהסכם חתום בין האישה לגבר, שעיקריו מובאים בהנחיות וכן בתנאי נוסף והוא ששני בני הזוג אינם נשואים לאחרים (והצהרה על קיומו של התנאי צריכה להיות אף אחד מעיקרי ההסכם).

הן בתשובתן בכתב לתובענה והן בעמדתן בע"פ בישיבת יום 25.9.07 הבהירו המשיבות, כי הנחיות משרד הבריאות מחייבות אותן וכי לאור הפרקטיקה הנוהגת כיום אין הן עומדות על קיום תנאי האנונימיות. אם המבקש לא היה נשוי - לא היה ניצב בפני המבקשת מחסום ולא היתה התנגדות לעתירה (ר' דברי ב"כ המשיב 1 בעמ' 7 לפרוט' וכן עמדת יתר המשיבים אח"כ). המחסום שהושם בפני המבקשת מקורו באותן הנחיות של משרד הבריאות אשר קובעות כי לא תבוצע הפריה היה ואחד מבני הזוג (התורם או המופרית) נשוי לאחר. מחסום זה עותרים המבקשים להסיר. מכאן התובענה.

דיון

5.         כאמור לעיל, העובדה כי תורם הזרע ממנו מבקשת המבקשת להפרות נשוי לאחרת היא שעומדת לה לרועץ וזאת לאור הנחיות משרד הבריאות. את המקור להנחיה האוסרת הפריית האישה מתורם שהינו נשוי לא ניתן למצוא בדבר חקיקה או בתקנות הרלוונטיות. המשיבות בתשובתן (ס' 14 לתגובת המשיבות 1ו-2 מיום 14.2.07) נסמכות על דרישת ההסכמה, הנדרשת להיות בכתב, של בעל לכך שבאשתו תבוצע הפריה חוץ גופית (לרבות במקרה של הזרעת תורם אנונימי), דרישה הקבועה בתקנות 6,7,14 לתקנות.

מאחר והתקנות האמורות לא קובעות איסור על אשה נשואה לעבור טיפולי הפריה אלא מתנות את הטיפולים בהסכמה של בעלה, הרי שעל דרך אותה האנלוגיה, עליה נסמכים המשיבים, אין מקום לאיסור גורף על תורם הזרע להיות נשוי לאחרת ,איסור שבא לידי ביטוי בהנחיות.  נראה כי גם דעת המשיבות היא כי אין מקום לאיסור גורף שכזה ויש לבחון כל מקרה לגופו, לאחר קבלת עמדת אשת התורם המיועד. הראייה לכך נלמדת הן מתשובת המשיבים (ס' 19-20 לתשובת המשיבות 1-2 מיום 14.2.07 ותשובת המשיב 3 שהצטרף לתשובת המשיב 1) והן מעמדתם בע"פ בישיבת יום 25.9.07 (שם הבהירה ב"כ המשיב 1 כי מבחינת מרשה " שהאשה (הכוונה אשת התורם ש.ש.) תאמר את דברה וזהו" וב"כ המשיבות 2-3 הודיעו, כי משאירים עניין זה לשק"ד ביהמ"ש - ר' עמ' 7-8 לפרוט').