השופט א' שהם:
1. לפנינו עתירה למתן צו על תנאי, במסגרתה מבקשים העותרים להורות למשיבים להעניק אשרת עולה לעותרת 2, על פי חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות), בשל היותה בתו של יהודי, בהתאם להנחיות "גר גורר", שהיו בתוקף עד לשנת 2001.
רקע והליכים קודמים
2. העותר 1, שלמה אלמו טפרה (להלן: העותר), אשר מוצאו אינו יהודי, הוא לטענתו אביה של העותרת 2, אמרץ' אלמו טפרה (להלן: העותרת), אשר נולדה באתיופיה באוגוסט 1987, מחוץ למסגרת נישואין, לאם שאינה יהודיה. בשנת 1992, עלה העותר מאתיופיה לישראל, כנוצרי, מכוח היותו בן זוגה של יהודיה, ואילו העותרת נותרה בבית אמה באתיופיה.
3. לטענת העותר, לאחר עלייתו לישראל, ולאורך השנים, הוא עמד בקשר עם בתו שנותרה באתיופיה, תמך באמה וביקר את בתו אחת לשנתיים באתיופיה וכן כחודשיים טרם הגשת העתירה, כאשר כל ביקור נמשך לתקופה ארוכה. כעת, לטענת העותר, נמצאת העותרת באתיופיה, ביחד עם הוריו. העותרים צרפו לעתירתם שתי תעודות המעידות, לשיטתם, על כי העותרת היא בתו של העותר, האחת היא תעודת לידה של העותרת, והאחרת, תעודת סיום בית הספר עממי על ידה.
4. לאחר עלייתו של העותר לארץ, בחודש ינואר 1993, נולדה לו בת מאשתו היהודיה. בין לבין, עם הגיעו של העותר לארץ, הוא החל בהליך גיור, אשר הגיע לסיומו המוצלח ביום 29.4.1997, כאשר העותר קיבל תעודת המרת הדת, על-פי פקודת העדה הדתית (המרה), 1927.
5. לטענת העותר, עם הגיעה של העותרת לגיל 18 הוא החל במאמצים להביא את בתו לישראל. כך, ביום 5.6.2005, הגיש העותר למשרד הפנים בקשה להבאתה של בתו לארץ. ואולם, לטענתו, הוא לא קיבל כל תשובה, וניסיונותיו לקבל מענה לפנייתו באופן טלפוני מפקידי משרד הפנים, העלו חרס. משלא קיבל מענה לפנייתו, פנה העותר ביום 27.1.2010, באמצעות בא כוחו למחלקה לאשרות ברשות האוכלוסין, והגיש בקשה נוספת להבאת העותרת לישראל.
6. ביום 8.4.2013, נדחתה בקשתו של העותר. במכתב שנשלח אליו ממשרד הפנים נכתב, כי מבירורים רבים שנערכו על ידי משרד הפנים, עלה כי טרם עלייתו של העותר לישראל, הוא לא הזכיר את דבר קיומה של בתו הנוספת ולא כלל אותה בבקשתו לעלות לישראל. לפיכך, ובשים לב לכך כי הבקשה הראשונה שהגיש העותר להעלות את העותרת לישראל הוגשה בשנת 2005, לאחר המועד הקובע בהתאם להנחיות "גר גורר", דחה משרד הפנים את בקשתו.
7. ביום 7.6.2010, הגיש העותר עתירה נגד החלטת משרד הפנים, לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 28121-05-10). ואולם, בהמשך החליט בא כוחו של העותר כי הפורום המתאים לדיון בעתירתו הוא בית משפט זה, בשבתו כבג"ץ, ומשכך ביקש העותר למשוך את עתירתו, וביום 14.10.2010 הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת העתירה.
מספר ימים לאחר מכן, ביום 19.10.2010, הגישו העותרים את העתירה שלפנינו.
טענות הצדדים
8. לטענת העותר, חלות עליו הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מאיר שמגר, מיום 10.7.1972, שניתנו במסגרת "חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין זכויות בן משפחתו של מתגייר (1972)" (נספח י' לעתירה; להלן: הנחיות שמגר), אשר היו בתוקף עד ליום 1.8.2001. הנחיות שמגר קבעו כי לבני משפחתו של גר תהא זכות עליה לישראל, מכוח סעיף 4א לחוק השבות. עוד נטען, כי עם פרסומן של הנחיות שמגר, נזנחה הפרשנות שנהגה בעבר, לפיה "ילד של יהודי" אשר זכאי לשבות הוא "מי שנולד לאם יהודיה", כלומר מי שהיה יהודי בעת היוולדו. הפרשנות החדשה שניתנה למונח "ילד של יהודי" על פי הנחיות שמגר קבעה כי מי שנכנס בגדר ביטוי זה הוא גם ילדו של מי שלא היה יהודי בעבר ועבר הליך גיור, שכן משעה שנתגייר הוא מקנה זכות עלייה גם לילדיו, אף אם אלו נולדו לפני מועד גיורו. לפיכך, נטען בעתירה כי זכותו של העותר להעלות את העותרת לישראל "השתכללה מרגע גיורו", בעת שהנחיות שמגר היו עדיין בתוקף.
9. העותרים הדגישו בעתירתם, כי לו הוגשה בקשתו של העותר להעלות את בתו לישראל עד ליום 1.8.2001, ניתן היה להעלותה ללא קושי. העותרים מסכימים, כי העותר לא עמד בתנאיו של הנוהל שקבע מנהל מינהל האוכלוסין, מר הרצל גדז', ביום 22.7.2001, שעניינו "החלת מדיניות היועמ"ש לעניין הגר הגורר" (נספח יב לעתירה; להלן: נוהל מינהל האוכלוסין). בנוהל זה נקבע, כי כל מי שחלות עליו הנחיות שמגר, צריך להגיש את בקשתו עד ליום 1.8.2001. ואולם, לשיטת העותרים נוהל זה אינו חוקי ואינו תואם את הנחיותיו החדשות של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2001. כנטען בעתירה, היועץ המשפטי לממשלה בתקופה זו, מר אליקים רובינשטיין פרסם, ביום 1.2.2001, הנחיות חדשות בדבר זכויותיהם של בני משפחתם של גרים, במסגרת "חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין זכויות בן משפחתו של מתגייר (2001)" (להלן: ההנחיות משנת 2001 או הנחיות 2001). בהנחיות אלו נקבעו "פתרונות מעבר" לאנשים אשר "קנו לעצמם זכות" בשל היותם קרובי משפחה של גרים, וכן, נקבע בהנחיות אלה כי יש למצוא "פתרונות הומניטאריים" באותם מקרים שהדבר נחוץ. ואולם, לטענת העותרים, אין בהנחיות אלו מועד סופי הגודר את סיומה של תקופת המעבר, כיוון שלא נקבע כי פתרונות המעבר כוללים בחובם את מימד הזמן. לטענת העותרים, יש לקרוא את הביטוי "פתרונות מעבר" יחד עם הביטוי "פתרונות הומניטאריים" ומכאן מתבקשת המסקנה, לשיטתם, כי אין לפרש את הביטוי "פתרונות מעבר" ככאלה המוגבלים בזמן. זאת שכן, מטבעם של אותם מקרים, אשר דורשים פתרון הומניטרי, כגון חוסר יכולת לממש את הזכות לשבות בשל קטינות, שהם אינם ניתנים לתחימה במסגרת זמן מוגדרת. לפיכך, כך נטען על ידי העותרים, החלטתו של מנהל מינהל האוכלוסין לגבי תקופת המעבר ומשכה, נעשתה בחוסר סמכות, ורק היועץ המשפטי לממשלה עצמו היה רשאי לקבוע את התנאים בהם תחול תקופת המעבר, וזאת בשל חשיבות הנושא והחשש לפגיעה בלתי מידתית בזכות השבות.
העותרים הוסיפו וטענו, בהקשר זה, כי המקרה דנא הוא "ראיה" לכך כי פתרון מעבר, הכולל מימד של זמן, אינו הפתרון הנכון. לגישת העותרים, אין חולק כי העותרת היתה זכאית לשבות בשל גיורו של אביה בשנת 1997, טרם השינוי בהנחיות היועץ המשפטי בנוגע לנוהל "גר גורר". במועד הרלוונטי, כך נטען, היינו בחודש אוגוסט 2001, היתה העותרת קטינה, כבת 14, ונתונה למשמורתה של אמה, אשר סירבה לאפשר את עלייתה לישראל. לפיכך, המתין העותר עד הגעתה של בתו לבגרות, בשנת 2005, כשאז פנה לרשות האוכלוסין בבקשה להעלותה ארצה.
תגובת המשיבים
10. לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף ואף לגופו של עניין. לגישתם של המשיבים, העותרת אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות. זאת, משום שעל פי פרשנותו של חוק השבות, כפי שהדבר הובהר סופית בהנחיות משנת 2001, על ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, זכויות שבות מוקנות אך ורק לילדו של יהודי, אשר הוגדר כיהודי במועד לידתו של הילד.
לנוכח פרשנות זו, אדם אשר אביו או אמו התגיירו לאחר לידתו, כבמקרה דנא, אינו זכאי לזכויות מכוח חוק השבות, אלא אם יעבור הליך גיור בעצמו. לפיכך, הוסיפו וטענו המשיבים, כי העותרת אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות, ועוד נטען כי אף העותרים עצמם אינם חולקים כי על פי המצב המשפטי הנוהג כיום, העותרת אינה זכאית לשבות.
אשר לטענת העותרים, לפיה הפרשנות הקודמת של חוק השבות, בהתאם להנחיות שמגר, חלה כיום גם על העותרת מכוח "הוראות המעבר", נטען על ידי המשיבים, כי מדובר בטענה, חסרת כל יסוד. המשיבים הפנו, בהקשר זה, לנוהל מינהל האוכלוסין, בו נקבע כי המועד הקובע לטענת ההסתמכות על הנוהל הקודם הוא 1.8.2001. לדידם של המשיבים, מועד זה נועד לספק פתרון הולם לקרובי משפחה של גרים, אשר שינו את מצבם לרעה בהסתמך על הפרשנות הישנה, בהתאם להנחיות שמגר, וזאת ככל שיעלה בידם להוכיח את דבר הסתמכותם על הפרשנות הקודמת, ואת שינוי מצבם לרעה בעקבותיה. ואולם, לשיטת המשיבים, אין להחיל את הוראת המעבר על העותרת. זאת, משום שהעותר הגיש את בקשתו בנדון כארבע שנים לאחר ביטולו של ההסדר הקודם, וכשמונה שנים לאחר מועד גיורו של העותר. נטען בנוסף, כי העותרת גדלה כל חייה באתיופיה ביחד עם אמה הביולוגית, והיא לא הסתמכה, כלל ועיקר, על פרשנותו הקודמת של חוק השבות, ולא שינתה את מצבה לרעה. לפיכך, נטען על ידי המשיבים, כי בקשת העותרים להחיל על העותרת את הפרשנות הקודמת לחוק, נעדרת כל יסוד משפטי ועובדתי.
יתירה מזאת, המשיבים גם חולקים על פרשנותם של העותרים להנחיות שמגר. לשיטת המשיבים, הנחיות אלו הרחיבו, אמנם, את היקף תחולתו של סעיף 4א לחוק השבות והחילו אותו גם על אלו שנולדו לפני שהוריהם התגיירו, אך על פי נוסחן של ההנחיות, נדרש כי "בעל הזכויות יהיה יהודי בעת שהוא עולה ארצה". זאת, כאשר אין חולק כי העותר לא היה יהודי במועד עלייתו לישראל.
11. נטען בנוסף על ידי המשיבים, כי אף מבחינה מהותית אין כל עילה ליתן את הסעד המבוקש על ידי העותרים. לעניין זה הפנו המשיבים לפרשנות התכליתית של חוק השבות כעולה מפסיקתו של בית משפט זה. כך למשל, בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (1999) (להלן: ענייןסטמקה), נדחתה פרשנות פורמליסטית לחוק השבות ונקבע כי "זכות השבות מוקנית אך לבני-משפחה של יהודים טרם עלותם ארצה..". עוד הפנו המשיבים לבג"ץ 6247/04 גורודוצקי נ' שר הפנים (23.3.2010) (להלן: עניין גורודוצקי), שם עמד בית משפט זה על תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות, ונטען כי אותן תכליות אינן מתקיימות בעניינם של העותרים. לגישת המשיבים, בנסיבות דנן, כאשר העותר עלה לישראל כבן זוגה של יהודיה, התגייר מספר שנים לאחר עלייתו, והעותרת עצמה נותרה עם אמה באתיופיה, ובעת הגשת הבקשה היתה בגירה, לא מתקיימת אף לא אחת מבין תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות, כפי שפורטו והובהרו בעניין גורודוצקי.