א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (סגן הנשיא ד"ר א' אברהם, והשופטים י' אברהם וד' צרפתי, פסק הדין נכתב על-ידי השופט י' אברהם) מיום 10.2.14 בעמ"ש 38844-10-13, בגדרו התקבל ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בטבריה (השופט א' זגורי) מיום 29.8.13 בתמ"ש 23494-01-10 ובתמ"ש 24310-12-09. הבקשה עוסקת בסכסוך משמורת מצער על בנם המשותף של המבקש והמשיבה (להלן הקטין).
רקע והליכים
ב. ואלה עיקרי העובדות, כעולה מפסקי דינן של הערכאות הקודמות: למבקש ולמשיבה, אשר אינם נשואים, בן משותף, יליד 2009. בשלהי 2009, בהיות הקטין בן ששה חודשים, נפרדו הצדדים והגישו - כל אחד מהם - תביעת משמורת לבית המשפט לענייני משפחה בטבריה (תמ"ש 23494-01-10 ותמ"ש 24310-12-09). בעת תחילת ההליכים המשיכו שני הצדדים להתגורר בנצרת עילית, ואולם כפי שיפורט, בהמשך העתיקה המשיבה את מקום מגוריה לאזור המרכז, שם היא ממשיכה להתגורר היום.
ג. במסגרת ההליכים, נפגשו הצדדים עם פקידת סעד שמונתה על ידי בית המשפט, והסכימו תחילה על משמורת משותפת במתכונת של חלוקת זמן שוה. ואולם, לאחר כמה שעות התחרטה המשיבה, ובפגישה נוספת ביניהם לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה. בחוות דעתה מיום 17.1.10, המליצה פקידת הסעד להורות על משמורת זמנית למשיבה למשך שנה, אך זאת תוך קביעת הסדרי ראייה נרחבים למבקש, תוך שהקטין נמצא אצלו כל יום בין השעות 14:00 ל-20:00 ובכל סוף שבוע שני. למשך כשנה קיימו הצדדים את ההסדר האמור.
ד. ביני לביני, ביום 5.10.10, הוגש לבית המשפט דו"ח מסוגלות הורית, הראשון מתוך שלושה שהוגשו במסגרת הליך זה, על ידי אגודת "חוף הגליל" לטיפול בילד ובמשפחה. בחוות דעת זו (להלן חוות הדעת הראשונה), שהתבססה על אבחון פסיכולוגי של שני הצדדים ותצפיות על האינטראקציות ביניהם לבין הקטין, צוין כי נצפה קשר טוב וחזק בין שני ההורים לקטין וכי לשני הצדדים מסוגלות הורית שוה. לפיכך, הומלץ על משמורת משותפת, תוך שהקטין ימשיך להתגורר עם אמו והצדדים ימשיכו לקיים את הסדרי הראיה כפי שנקבע ובהתאם לצרכי הקטין.
ה. במאי 2011 העתיקה המשיבה בלא תיאום את מקום מגוריה - כשהקטין בחזקתה - לבת-ים ואף רשמה את הקטין למעון במקום. בעקבות כך, עתר המבקש לבית המשפט. בגדר ההליכים טענה המשיבה, כי העתקת מקום מגוריה נבע מצרכים תעסוקתיים, שכן מרבית עיסוקיה ברפואה אסתטית מצויים במרכז הארץ. בהחלטתו מיום 26.6.11 הורה בית המשפט (השופט א' זגורי) על החזרת הקטין לאלתר לנצרת עילית או לכל ישוב אחר בסביבה הקרובה. בקשתה של המשיבה לעיכוב ביצוע ההחלטה האמורה נדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 27.6.11. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת (רמ"ש 45267-06-11) וביום 4.7.11 ניתנה החלטה (הנשיא ד' חשין), שבמסגרתה הסכימו הצדדים כי המשיבה תחזור לגור באיזור לא רחוק מנצרת עילית (בחיפה), וימשיכו הצדדים לפעול על פי הסדר המשמורת הקיים. עוד הוסכם, כי בית המשפט ימנה מומחה נוסף שייתן המלצתו לעניין המשמורת. יצוין, כי לאחר זמן, ולמרות ההחלטה השיפוטית בנידון, חזרה המשיבה להתגורר בבת-ים.
ו. בהתאם להסכמות, מונה מומחה שני מטעם בית המשפט, פרופ' משה זכי. בחוות דעתו מיום 25.7.11 (להלן חוות הדעת השניה), קבע המומחה כי לשני ההורים מסוגלות הורית לשמש כמשמורנים של הקטין ביחד ובנפרד. כן ציין, כי טובת הילד במקרה זה היא במשמורת משותפת. תוך כך ציין המומחה, כי על מנת לקיים הסדר כאמור, ובהנחה כי המשיבה תתגורר באיזור נצרת עילית, יידרשו ממנה ניידות ומאמץ מיוחדים כדי להגיע מדי יום לאיזור המרכז שבו היא מועסקת, והדגיש כי אחד הקריטריונים החשובים בבחינת מסוגלות הורית היא העדפתם של צרכי הילד על צרכי ההורה.
ז. בדיון ביום 18.1.12 הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה שיפוטית, לפיהן יקיימו ביניהם הסדר של משמורת משותפת במתכונת שבה ישהה הקטין למשך שבוע אצל כל הורה לסירוגין, ובהגיעו של הקטין לגיל ארבע שנים ימונה מומחה נוסף שיחווה דעתו לעניין המשמורת ומקום מגוריו של הקטין.
ח. בהתאם להסכמה האמורה, ביום 8.4.13 מונה מר מנחם אופיר לחוות דעתו בעניין. בחוות דעתו מיום 20.7.13 (להלן חוות הדעת השלישית), לאחר עריכת מבחנים פסיכולוגיים לצדדים ובהתאם לרשימת קריטריונים שקבע, סיכם כי מסוגלותו ההורית של המבקש עדיפה על זו של המשיבה, ובהתאם לכך המליץ על הענקת משמורת למבקש וקביעת הסדרי ראיה למשיבה. הצדדים שלחו למומחה שאלות הבהרה, ובית המשפט החליט, כי המומחה לא ייחקר על עדותו.
ט. בבית המשפט לענייני משפחה טענה המשיבה, כי שגה המומחה כאשר לא נימק מדוע יש לסטות מן חזקתה הסטטוטורית של הגיל הרך, לפיה תוענק המשמורת לאם הקטין עד גיל 6. שנית, טענה כי ממצאי המומחה לפיהן הזניחה את בתה מזוגיות קודמת ואף את הקטין, וכן תיאור הפרידה מן המבקש כמעשה חד-צדדי ביוזמתה של המשיבה - שגויים. שלישית, הוסיפה וטענה, כי שגה המומחה כאשר זקף לחובתה את העתקת מגוריה לבת-ים, שכן אין להענישה על כך שהיא חפצה להתקדם מקצועית, ולצורך פרנסתה נאלצה לעבור למרכז הארץ.
י. המבקש לעומתה טען בסיכומיו, כי על בית המשפט לאמץ את המלצות חוות הדעת השלישית במלואן. וכי אין להיתלות בחזקת הגיל הרך, מקום שהממצאים גוברים על חזקה זו. המבקש הוסיף, כי מעברה של המשיבה למרכז הארץ מלמד על כך שהיא מעדיפה את צרכיה האישיים על פני צרכי הילד, אמת מידה שלדברי עורך חוות הדעת השלישית יש להביא בחשבון בעת עריכת מבחני מסוגלות הורית.
יא. ביום 29.8.13 פסק בית המשפט לענייני משפחה והורה על העברת המשמורת הפיסית הקבועה של הקטין לידי המבקש, תוך שקבע כי הקטין ישהה אצל המשיבה שלושה סופי שבוע בכל חודש, וזו תבקר אחת לשבוע בביתו של המבקש בשעות הערב. בית המשפט הדגיש בפתח דבריו, כי לשני ההורים מסוגלות הורית והם ראויים להיות המשמורנים, ואלמלא מעברה של המשיבה למרכז הארץ, לא היה צורך להכריע באופן בינארי בשאלת המשמורת. בית המשפט ייחס משקל רב לקביעותיה והמלצותיה של חוות הדעת השלישית.
יב. בית המשפט קבע, כי עקרון טובת הילד מצדיק מתן המשמורת למבקש. בהקשר זה, ציין בית המשפט לחובתה של המשיבה את העובדה שעברה להתגורר במרכז הארץ תוך כדי ההליכים, ללא הסכמת המבקש ובלי אישורו של בית המשפט, שלא מתוך התחשבות בצרכי הילד ועל חשבון טובתו, ובכך "שידרה" את העדפת הקריירה המקצועית שלה על פני שהיה עם הקטין. בית המשפט ציין, כי בעת ההליכים היה המבקש זמין מן המשיבה, והצליח לממש את הורותו יותר ממנה. נאמר, כי בנסיבות המגורים, התעסוקה והזמינות של שני הצדדים בעת כתיבת פסק הדין, ישנה עדיפות רבה יותר למבקש כמשמורן. בית המשפט דחה את טענת המשיבה, כי זמינותה לשהות עם הקטין תשתנה בעתיד, תוך שקבע כי אם ישהה הקטין במשמורתה, יטופל על ידי אם המשיבה, ולא המשיבה בעצמה.
יג. ביחס לטענת המשיבה לפיה סטתה חוות הדעת השלישית, ללא צידוק, מחזקת הגיל הרך, קבע בית המשפט כי הנסיבות במקרה דנן מצדיקות סטיה, נוכח חוות הדעת של המומחה. בית המשפט הוסיף, כי הסטיה האמורה מוצדקת בשל מסוגלותו ההורית העדיפה של המבקש, ההתאמה המגדרית בין המבקש לקטין, והמבחן המעיד כי הקטין מעדיף לשהות בקרבת המבקש.
יד. המשיבה עירערה לבית המשפט המחוזי בנצרת (עמ"ש 038844-10-13). בין היתר טענה, כי שגה בית המשפט לענייני משפחה כאשר לא איפשר לחקור את המומחה שערך את חוות הדעת עליה נסמך בצורה נרחבת בפסק הדין. כן טענה, כי שגה בית המשפט כאשר אסר עליה להעתיק את מגוריה לאזור המרכז, ואף זקף את המעבר האמור לחובתה, באשר לפי ההלכה הפסוקה אין לראות מעבר כאמור כשיקול הנוגד מסוגלות הורית. בנוסף, הציגה המשיבה אישורים משני מעסיקים המעידים על כוונתה לפנות את שעות אחר הצהריים כדי לשהות עם הקטין. לבסוף טענה המשיבה, כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי חזקת הגיל הרך נסתרה במקרה דנן.
טו. המבקש טען בתגובתו, כי חוות הדעת עליה הסתמך בית המשפט חד-משמעית, וכי הוכח שזמינותו לקטין ותפקודו בפועל כהורה עדיפים על אלה של המשיבה. עוד טען, כי בית המשפט כבר סטה בהחלטתו מיום 26.6.11 - בעניין העתקת מגוריה של המשיבה - מחזקת הגיל הרך, וכי הצדדים עצמם הסכימו - במספר הזדמנויות - על הסדר של משמורת משותפת, ובכך סטו הם מחזקת הגיל הרך. כן הוסיף המבקש, כי ישנן דעות הקוראות לבטל את חזקת הגיל הרך והשוללות את הטעמים שביסודו, וכי בפועל יש לייחס משקל משמעותי לרצונו של הקטין עצמו, אשר במקרה זה העדיף את המבקש.
טז. בהחלטתו מיום 20.1.14, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לאפשר למשיבה לחקור את מר אופיר, עורך חוות הדעת השלישית, וכך נעשה. מר אופיר נחקר, בין היתר, על אמות המידה שעל יסודן נדרש למסוגלותם ההורית של הצדדים, וכן על חזקת הגיל הרך וכיצד זו משפיעה - או עשויה הייתה להשפיע - על חוות דעתו.
יז. בפסק דינו מיום 10.2.14 ביטל בית המשפט את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, תוך שקבע משמורת הקטין תינתן בידי המשיבה. בית המשפט הטעים, כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו שחזקת הגיל הרך נסתרה במקרה זה; לעניין זה נדרש לשני האדנים המרכזיים בבסיס קביעתו זו של בית המשפט לענייני משפחה: התנהלות המערערת במשך ההליכים, ובפרט העתקת מגוריה ואי-זמינותה בשעות היום, וחוות הדעת השלישית, אשר קבעה כי למבקש מסוגלות הורית טובה יותר מן המשיבה.
יח. באשר למעברה של המשיבה למרכז הארץ סבר בית המשפט, כי במישור העובדתי נבע הדבר מסיבות כלכליות ותעסוקתיות, וכי אין להלום את הקביעה שמדובר בחוסר אכפתיות מצדה כלפי הקטין ורווחתו. אדרבה, ניתן לפרש זאת, כך סבר בית המשפט המחוזי, כצעד שישיא תועלת לקטין בעתיד בדמות יכולת כלכלית מוגברת לטפל בו וכך להיטיב עמו. במישור המשפטי קבע בית המשפט, בהתייחסו להלכה פסוקה, כי במקרים של העתקת מגורים נבחנת טובת הילד לאור המציאות העכשוית, ובית המשפט אינו כפוף להסדרים קודמים שקבעו הצדדים. עוד הוסיף, כי לעיתים השיקולים להעתקת מקום מגורים הנובעים מטובת ההורה עצמו מתפרשים כשיקולים לגיטימיים, משום ההנחה כי יביאו לשיפור רווחתו של הקטין. באשר לזמינותה של המשיבה נאמר, כי מאחר שהציגה אסמכתאות לכוונתה לפנות את שעות הצהריים לקטין, אין שיקול זה עומד עוד.