ביטול פס"ד בימ"ש קמא בנושא משמורת קטין

כב' השופט יונתן אברהם

רקע שאינו שנוי במחלוקת והליכים קודמים

הקטין (בן 4.5 שנים כיום) הינו בנם המשותף של הצדדים דנן. בהיותו בן 6 חודשים, נפרדו הוריו.

לכל אחד מן הצדדים הייתה מערכת זוגית נפרדת, קודם לחייהם המשותפים ואף ילדים בנפרד מאותן מערכות יחסים.

מאז פרידתם של הצדדים ועד לחודש 05/2011 הם קיימו ביניהם הסדר של משמורת משותפת על הקטין אולם בסוף חודש מאי העתיקה המערערת את מקום מגוריה למרכז הארץ (בת ים) ואף רשמה את הקטין למעון שם.

ביום 26/06/11 ובעקבות כך, הוגשה בקשה לבית משפט קמא להורות על החזרתו ובהחלטתו               מיום 26/06/11 הורה בית משפט קמא על החזרתו למגורים בעיר נצרת עילית.

על אף החלטה זו, לא שבה המערערת לגור בנצרת עילית אלא למגורים זמניים בסביבתה.

לאחר המשך הדיונים בתיק, הגיעו הצדדים להסדר דיוני אשר קיבל תוקף של החלטה שיפוטית כדלהלן:

א.         משמורת הקטין תמשיך להיות משותפת עד להכרעה אחרת.

ב.         הקטין ישהה לסירוגין שבוע אצל כל הורה, תוך קיום מפגשים בימים ב' ו- ד' עם ההורה האחר.

ג.          הקטין לא ירשם למסגרת חינוכית עד להכרעה אחרת.

ד.         כשיגיע הקטין לגיל 4 שנים, ימונה מומחה נוסף על ידי בית משפט קמא שימליץ לעניין המשמורת ומקום מגוריו.

בית משפט קמא מינה כמומחה בעקבות ההסדר הנ"ל את מר מנחם אופיר אשר הגיש חוות דעת ביום 20/07/13, קבע בה כי לשני ההורים מסוגלות הורית אך זו של המשיב עדיפה.

על כן המליץ כי המשמורת תהיה בידי המשיב תוך קיום הסדרי ביקור של המערערת אצל בנה ושל בנה אצלה בסופי שבוע מידי פעם.

למומחה הנ"ל נשלחו שאלות הבהרה והוא השיב עליהן.

לפי החלטת בית משפט קמא, לא נחקר המומחה בבית משפט קמא על חוות דעתו.

לאחר שניתנו תשובות לשאלות הבהרה, ניתן פסק הדין במחלוקת שבין הצדדים בעניין המשמורת על ידי בית משפט קמא.

פסק דינו של בית משפט קמא

בית משפט קמא סקר באריכות את חוות דעתו של מר מנחם אופיר, המומחה שמונה על ידו (להלן ייקרא:- "המומחה") והביא בפסק דינו את עיקרי חוות הדעת הנ"ל כפי שנדונו על ידי המומחה בזיקה למבחנים שונים, ביניהם: מסוכנות הורית, בריאות ההורים, יכולות ונכונות ההורים לספק את צרכי הקטין הפיזיים והרגשיים, היחסים בין הקטין לבין הוריו ואמהות הוריו ואופן תפיסתם על ידי הקטין, מניעי ההורים למשמורת, רצון הקטין בעניין המשמורת, זמינות ההורים בקשר לטיפול בילד, היחסים בין ההורים לאחר הפרידה, הקשר של ההורה עם משפחתו המורחבת, שיקולי חזקת הגיל הרך, מודעות ההורים למגבלותיהם בתחום ההורות ונכונותם לקבל טיפול וכן הנושא המגדרי הנוגע למינו של הקטין.

לאחר שסקר את טענות הצדדים בפניו בעניין המשמורת, דן בית משפט קמא במבחנים הנהוגים לצורך קביעת הורה משמורן ומנה אותם באריכות (פרק ה' לפסק דין בית משפט קמא).

בסופו של דבר קבע בית משפט קמא כי שוכנע על יסוד המלצת ומסקנת המומחה שמינה, שהמשמורת על הקטין תימסר לאביו.

בין יתר נימוקיו, ראה בית משפט קמא את העתקת מקום מגורי המערערת למרכז הארץ, תוך כדי קיום הליך משפטי בעניין המשמורת וללא הסכמה של המשיב או קבלת אישור בית המשפט, כעניין הפועל לחובתה של המערערת לצורך ההכרעה בעניין המשמורת.

בית משפט קמא סבר כי מאז לידת הקטין הצליח המשיב לממש את הורותו בעצמו הרבה יותר מאשר המערערת, שכן, טיפל בילד בעצמו ובילה עמו זמן רב ביותר שלא כמו המערערת.

בית משפט קמא סבר כי בחירת המערערת להשקיע את כל כולה בקריירה ובעבודה באה על חשבון הקטין, על חשבון זמן איכות עמו ועל האופן בו תופס אותה הקטין כחלק מחייו.

בית משפט קמא ראה את העתקת מקום מגורי המערערת למרכז הארץ כ"מעשה שלא ייעשה" (סעיף 29 לפסק דין בית משפט קמא).

בית משפט קמא ראה גם לחובת המערערת את העובדה כי נותרה להתגורר במרכז הארץ חרף השבת הקטין למגורים בנצרת עילית (סעיף 31 לפסק דין בית משפט קמא), בעקבות החלטתו להשיבו.

מכל האמור לעיל, הסיק בית משפט קמא, כי למשיב עדיפות רבה ביותר על פני המערערת בנסיבות המגורים והתעסוקה של הצדדים.

כן ציין בית משפט קמא כי בהסדר משמורת אצל המערערת, יגדל הקטין בטיפול של סבתו, אם המערערת,  ולא של המערערת העובדת בשעות בו הוא נמצא בבית (שעות אחה"צ).

בית משפט קמא דחה טענה של המערערת כי היא תשנה את שעות עבודתה כדי להיות פנויה אחר הצהריים.

בעניין זה ציין "אילו האם הייתה זו שמגדלת בפועל את הילד ומשנה בפועל את שעות עבודתה כך שתשהה לפחות 4 פעמים בשבוע עם הילד אחר הצהריים, ניתן היה לומר, כי שיקול זה מאבד מכובד משקלו. הוא הדין, אם הייתה נותרת לגור בסביבתו של האב. אך לא היא" (סעיף 36 לפסק דין בית משפט קמא).

בית משפט קמא ראה חשיבות רבה לגידול הקטין בידי מי מהוריו ולא בידי אחת מסבותיו.

בית משפט קמא ציין בפסק דינו כי את כל האמור לעיל ניתן היה לומר אף ללא חוות דעתו של המומחה. אולם, חוות דעת המומחה הפכה את הרושם הנ"ל שהתקבל אצלו לכזה המבוסס גם מבחינה מקצועית ופסיכולוגית.

בית משפט קמא סבר גם שהפעלת שיקול דעת שיפוטי ביקורתי מביאה לאימוץ חוות דעת המומחה ולא לסתירתה.

בעניין זה ציין כי חוות דעת המומחה הינה יסודית ביותר וחלק שבחים למקצועיותו של המומחה.

בית משפט קמא גם דן בעיקרי טענות המערערת כנגד חוות הדעת ודחה אותם.

במסגרת זו נדחתה טענת המערערת לפיה המומחה לא שאל לרצון הילד והתעלם ממנו. בית משפט קמא קבע ראשית, כי ממילא לרצון הילד אין משקל רב בגיל זה ושנית, רצון זה נבחן באופן עקיף באמצעות מבחנים השלכתיים שערך המומחה.

כמו כן קבע בית משפט קמא בנוגע לעניין המגדרי ולקביעת המומחה כי בשל מין הקטין ישנה עדיפות לאב, כי לא הוצג בפניו, פרט לטיעון כי מדובר בפרמטר מגדרי שנוי במחלוקת, טיעון מבוסס שיש בו כדי לתקוף את קביעת המומחה. עוד קבע כי עניין זה אינו מנת חלקה של חוות הדעת של המומחה הנוכחי.

עוד דחה בית משפט קמא טענה של המערערת כי נוכח השמצתה על ידי המשיב בפני המומחה, מקום בו היא התנהגה בצורה מופתית ומכבדת כלפיו, ראוי לפסול את המשיב מלשמש כמשמורן.

בעניין זה קבע בית משפט קמא כי בסיכומי המערערת בפניו, אליהם צירפה תצהיר (אשר בשל צירופו קבע בית משפט קמא שחזקה עליה כי האמור בסיכומיה הינו הצהרותיה שלה) לא חסכה המערערת עצמה השמצות מבן זוגה, המשיב, ונהגה באותה דרך שבה היא טוענת שבגינה צריך היה לפסול אותו כהורה משמורן.

הטענה האחרונה אליה התייחס בית משפט קמא ואשר נטענה על ידי ב"כ המערערת, נגעה לחזקת הגיל הרך. בית משפט קמא ציין כי בעניין זה נטען מפי ב"כ המערערת שהמומחה התעלם מהחזקה ולא נמצאה בחוות דעתו סיבה אחת המצדיקה סטייה מחזקת הגיל הרך המפורטת בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962. כך קבע בית משפט קמא בעניין זה (בסעיף 47.14 לפסק דינו):

"חזקת הגיל הרך אמורה להיות חלק מטובת הילד. במקרה הנוכחי, קביעה שיפוטית על פי חזקת הגיל הרך, תפגע בטובת הילד. הוכחו בפניי נסיבות (שפורטו בהרחבה) המצדיקות סטייה מחזקה זו אשר היא כידוע אינה חזקה חלוטה אלא ניתנת לסתירה (ראו דברי כב' השופט שנלר בעמ"ש (ת"א) 12-02-55785, ש. נ' ב. (20/09/2012, פורסם במאגרים)). זאת ועוד, שני המומחים האחרונים שמונו על ידי בית המשפט היו מודעים לחזקת הגיל הרך, כתבו זאת בחוות דעתם ובכל זאת, עמדתם הייתה שאין להרחיק הילד מאביו, כפי שלמעשה מבקשת האם לעשות באמצעות העתקת מקום מגוריו למרכז הארץ. הנה כי כן העתקת מקום המגורים למרכז היא הסיבה הראשונה לסתירת חזקת הגיל הרך. סיבה שנייה, היא היעדר נגישות וזמינות של האם לילד; מגורים עם האם, בייחוד כאשר היא מחוץ לביתה כל יום משעות הצהריים עד הערב, הרחק מהאב אינם מתיישבים בנסיבות עם טובת הילד. סיבה שלישית היא המסוגלות ההורית של האב שנמצאה על ידי המומחה כמתאימה יותר לילד. סיבה רביעית, היא ההתאמה המגדרית וסיבה חמישית היא העדפת הילד את האב כעולה ממבחן יחסי המשפחה".

לאור כל האמור, קבע בית משפט קמא כי הקטין יהיה במשמורת המשיב, יתחנך בגן בעיר נצרת עילית וכן קבע הסדרי ביקורים עקרוניים והסדרי שהייה בסופי שבוע מידי פעם אצל המערערת.

על פסק הדין הנ"ל הערעור שבפנינו.

אסקור להלן בתמצית את טיעוני הצדדים בפנינו, כפי שהובאו בסיכומי טענותיהם בכתב (אשר הוגשו טרם הוחלט על שמיעת המומחה בפנינו).

טענות המערערת

א.         שגה בית משפט קמא אשר לא איפשר חקירת המומחה על חוות דעתו.

ב.         שגה בית משפט קמא כשאסר על המערערת והקטין לעבור לגור במרכז וייחס מעבר זה לחובתה.

ג.          שגה בית משפט קמא בקביעתו לפי הזמינות המשיב לקטין גדולה מזמינות המערערת.

ד.         שגה בית משפט קמא משלא ייחס חשיבות להשמצת המשיב את המערערת.

ה.         שגה בית משפט קמא משלא ייחס חשיבות למניעי נקמנות המשיב במערערת.

ו.          שגה בית משפט קמא בקביעתו כי נסתרה חזקת הגיל הרך.

טענות המשיב

המשיב ביקש לאמץ את נימוקי בית משפט קמא.

לטענתו, בהינתן ושנקבע כי לשני ההורים מסוגלות הורית, יש לתת משקל לתפקוד בפועל של כל הורה ביחס לקטין הספציפי ובמקרה דנן נמצא כי תפקודו של המשיב עדיף.

המשיב טען כי חוות הדעת של המומחה שמינה בית משפט קמא (מומחה שלישי לאורך ההליכים בין הצדדים) היא חוות דעת מובהקת וחד משמעית.

עוד טען כי המשמורת הוענקה לו נוכח תפקוד מיטיב שלו כלפי הקטין לעומת תפקוד מוגבל ומצומצם של המערערת.

כן טען כי בעוד זמינותו שלו לקטין נרחבת ואמיתית, זמינות המערערת לקטין היא מצומצמת והיא למראית עין בלבד.

אשר לחזקת הגיל הרך טען המשיב כי עמדת בית משפט קמא בעניין זה התגבשה עוד בהחלטה מוקדמת של בית משפט קמא מיום 26/06/11, למעלה משנתיים לפני שהוגשה חוות דעת המומחה האחרון.

כן טען והיפנה לפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 4575/00 לפיה בהעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות דעת מומחה, יטה בית המשפט לאמצה. לטענתו פעל בית משפט קמא לפי ההלכה הפסוקה.

כן היפנה לדעות הדוגלות בביטול חזקת הגיל הרך ולטיעונים העומדים בבסיס גישה זו התומכת בביטול החזקה.

אשר לחקירת המומחה ולזכות הטיעון בעניין זה, טען כי זכות זו מוצתה באמצעות משלוח שאלות הבהרה למומחה.

עוד ולבסוף טען המשיב כי אין להקל ראש בחשיבות עמדת הקטין בשאלת העדפתו את מי מהוריו וכי לרצון הילד חשיבות רבה.

מהלך הדיון בערעור

בית המשפט קמא בחר שלא להיענות לבקשת המערערת לחקירתו של המומחה. לקביעה זו לא יכולנו להסכים, ולו משום שכן פסק הדין הושתת על חוות דעת זו. בנסיבות אלה, ובשל חשיבות מתן החלטתנו בערעור בהקדם, נמנענו מהחזרת העניין לבית המשפט קמא לשם חקירת המומחה, ולכן הורינו כי חקירתו תתקיים בפנינו, לפי הסמכות הנתונה לערכאת הערעור בסעיף 9 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה התשנ"ה-1995.

בדיון הראשון שהתקיים בפנינו, ושלא כפי שסבר בית משפט קמא, סברנו כי לא  נתקיימו נסיבות שהצדיקו את מניעת חקירת המומחה ועל כן,

חקירת המומחה על ידי ב"כ הצדדים התקיימה ביום 03/02/14 ולאחר שנחקר המומחה, השלימו הצדדים סיכומי טענותיהם בפנינו ואת תמצית טיעוניהם אביא להלן.

השלמת טיעוני המערערת בפנינו

ב"כ המערערת טען כי הוא מבסס את ערעורו על חזקת הגיל הרך השרירה ועומדת בדין הישראלי.

עוד טען כי על פי הפסיקה הנוהגת, אין לראות במעבר של הורה למגורים במקום שונה כשיקול נגד למסוגלותו ההורית.

הוא שב על טענותיו כי היה על המומחה ליתן משקל להשמצת המשיב את המערערת.

הוא שב וטען כי המומחה טעה שעה שהסיק בעיות במסוגלות הורית כתוצאה מרצון המערערת במעבר למגורים במרכז הארץ ולפיתוח קריירה.

כן טען כי אין בכך כדי לפגוע בחזקת הגיל הרך.

עוד טען כי רצון הילד בנסיבות דנן אינו רלוונטי וגם הבדיקה שערך המומחה בעניין זה (עליה נחקר) אין לה תוקף.

הוא הסכים לקביעת תנאים של התחייבות או ערבות לפיה תתאים המערערת את שעות עבודתה לצרכי הילד וטען כי המערערת כבר נערכה בעניין זה לפנות את שעות אחר הצהריים כדי להיות עם הקטין (לעניין זה אף הציג בפנינו מסמכים ממקומות עבודתה).

השלמת טיעוני המשיב בפנינו

ב"כ המשיב טען כי אשר נכתב על ידי המומחה לעניין השמצת המערערת, איננו אלא השערה ושב והיפנה לקביעות בית משפט קמא באשר להשמצת המשיב על ידי המערערת בסיכומיה.

אשר לחזקת הגיל הרך, טען כי בפרשה דנן הנסיבות הן מיוחדות מתחילתה והן אשר הביאו את הצדדים להסכמה למשמורת משותפת בתחילת הדרך.

עולה מטיעוניו כי הסכמת המערערת למשמורת המשותפת בתחילת ההליך, היא עצמה נסיבה לסטייה מן החזקה. כן טען כי בהקשר זה ואגב הליך של הסכמה, יש לראות את התנהלות המערערת אשר הפרה את ההסכמה גם כן כסיבה לסטייה מן החזקה הנ"ל. לדבריו יש לראות בהתנהלותה כלקות במסוגלות ההורית שלה.

עוד טען בעניין זה כי בעת  מתן ההסכמה למינוי המומחה (עת יגיע הקטין לגיל 4), לא הוסכם שהמומחה יידרש לבחון את חזקת הגיל הרך אלא רק לבחינת טובת הקטין בזיקה לעניין המשמורת והחזקתו הפיזית ומקום מגוריו.

כן טען כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962 (להלן- "חוק הכשרות"), וסעיפים 17 ו- 24 שבו, מקנים להורים סמכות להחליט בהסכמה על הסדרים של החזקת הקטין, על אף חזקת הגיל הרך וכך פעלו הצדדים במקרה זה בהסכמה בתחילת הדרך ומהסדר זה סטתה המערערת אשר שברה את הכלים ללא הסכמת המשיב או בית משפט קמא.

הוא שב וטען כי קביעות בית משפט קמא מבוססות על בחינת מצב נתון שהינו התנהלות הצדדים בפניו משך 3 שנים ואין להתערב בהם.

כמו כן ממצאי המומחה תומכים במסקנות בית משפט קמא.

בסיום טיעוניו טען כי חזקת הגיל הרך היא חזקה ישנה והיא אינה חייבת לעמוד בסתירה לקביעת בית משפט קמא.

להלן אדון במחלוקות בין הצדדים.

המסגרת הנורמטיבית

אין חולק כי במקרה דנן  אין הצדדים מסכימים ביניהם בעניין המשמורת.

בנסיבות שכאלה חלה הוראת סעיף 25 לחוק הכשרות הקובעת:

"קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים

25.       לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

הוראת סעיף 24 לחוק הכשרות מונה בין יתר העניינים בהם מוסמכים הורי קטין להחליט, גם:

                     "מי מהם יחזיק בקטין,,,".

עיקרון "טובת הקטין" העומד בבסיסו של סעיף 25 הנ"ל, ואופן יישומו, מקום בו עתיד להתקיים בין הורי הקטין שנפרדו ריחוק גאוגרפי (באותו מקרה, ריחוק  רב מאוד), אשר יש בו כדי לפגוע בקטין, נדון ברע"א 4575/00 בעניין פלוני. כך נאמר שם מפי כב' הש' דורנר (אליה הצטרפו יתר חברי ההרכב):-

" 11. אמת-המידה המנחה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים.

 אמת-מידה זו אמורה להנחות הן את ההורים (סעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות

המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962; להלן - החוק) והן את בית- המשפט (סעיף 25 לחוק) בקבלם החלטות הנוגעות לילדים. עם זאת, לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו הפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו. ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף [1], בעמ' 764. לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים. ראו פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [6], בעמ' 220.

 בחינה זו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית נאותה. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית והן בשל היותם גורם ניטרלי לעומת ההורים היריבים. יפים לעניין זה דבריו של השופט מ' חשין בבג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים [2], בעמ' 462:

     "טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים-

        שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם - על דרך הכלל - אלא אם

        יובאו לפניו ראיות וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות-דעת

        של מומחים".

 על-כן, בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את מימצאי חוות- הדעת ומסקנותיהן."

אשר ליישום עיקרון זה על ילדים רכים בשנים, כמו במקרה דנן נאמר שם:

"12. במקרים שבהם הילדים הינם רכים בשנים מיתוספת לשיקוליו של בית-המשפט חזקת הגיל הרך, שלפיה ילדים קטנים יימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת (סעיף 25 לחוק). אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת עדיין בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד  בגיל הרך, מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים:

EVEN WHERE THE FATHER HAS PARTICIPATED SIGNIFICANTLY IN THE CHILD'S..." DAILY CARE, EXISTING EVIDENCE INDICATES THAT UNLESS THE FATHER RATHER THAN BEEN THE MOTHER IS THE PRIMARY CAREGIVING PARENT OR THE MOTHER'S CARE HAS SIGNIFICANTLY DEFICIENT, THERE IS GREATER DISRUPTION AND RISK OF  IMMEDIATE AND LONG RANGE EMOTIONAL DAMAGE FOR THE CHILD IN SEPARATION FROM ITS MOTHER THAN FROM ITS FATHER" .( (R.L. KLAFF "THE TENDER YEARS DOCTRINE: A DEFENCE" [7], AT P. 347

 על-כן דעתי היא כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך הקבועה בסעיף 25 לחוק." (רשות ערעור אזרחי 4575/00 פלונית נ' אלמוני, 08/01/2001).

חזקת הגיל הרך הקבועה בסעיף  25 לחוק הכשרות טרם בוטלה, על אף קיומה של אסכולה הסבורה כי מדובר בחזקה שאין לה עוד הצדקה בימינו, והיא עומדת על כנה אף כיום.

ומן הכלל, לענייננו.

פסק דינו של בית משפט קמא לא התעלם מקיומה של חזקת הגיל הרך כחלק מן הדין.

בית משפט קמא, יחד עם זאת, סבר (מן מנימוקיו שעיקריהם פורטו לעיל) כי במקרה שבפניו נסתרה חזקת הגיל הרך באופן המצדיק הענקת המשמורת למשיב כאב, על אף שמדובר בקטין קטן בגילו מגיל 6 המהווה את תקרת הגיל רך.

מסקנה זו, בדבר  סתירת חזקת הגיל הרך ביסס בית משפט קמא על שני נימוקים עיקריים:

הראשון-  התנהלותה של המערערת במהלך  3 שנות ניהול ההליך המשפטי (העתקת מגוריה  ואי

                זמינותה בשעות היום).

השני     - חוות דעת המומחה אשר קבע שטובת הקטין מחייבת כי יהיה במשמורת אביו, המשיב,

                משום שמסוגלותו ההורית של המשיב טובה יותר משל המערערת.

אתייחס להלן לנימוקים אלה לפי סדרם.

התנהלות המערערת

ראשית, לעניין מעבר המערערת למגורים במרכז הארץ.

במקרה דנן, רצונה של המערערת לעבור למרכז הארץ לאחר הפירוד מהמשיב נבע מצרכיה הכלכליים ומשיקולי עבודתה ותעסוקתה  כרופאה. גם בית משפט קמא סבר כך, אך לטעמו שיקף עניין זה  חוסר איכפתיות לפגיעה שתיגרם בקטין כתוצאה מהרחקתו מאביו. מכך הסיק גם בית משפט קמא לעניין פגיעה במסוגלותה ההורית של המערערת.

למסקנה זו אין לדעתי בסיס עובדתי או משפטי.

במישור העובדתי, מרצונה של המערערת לעבור לגור ולעבוד במרכז הארץ לא מתבקשת , לטעמי, דווקא מסקנה של  חוסר איכפתיות ממצבו של הקטין או מפגיעה אפשרית בו.

שיפור יכולתה הכלכלית של המערערת כאם לקטין,  כתוצאה ממעבר למגורים  בו תפיק תועלת חברתית רבה יותר או, לעבודה במרכז הארץ, במשרה ששכר רב יותר  בצידה, יכולה להתפרש דווקא כאקט שיש בו  לעתיד תועלת רבה יותר מבחינת טובת הקטין ויכולותיה של המערערת להעניק לו ולתמוך בו.

במישור המשפטי, אפנה לדברים שנאמרו מפי כב' הש' דורנר בפרשת פלוני שצוטטה לעיל בעניין דומה. באותו מקרה ביקשה האם להעתיק מקום מגוריה מן הארץ לאנגליה, מה שכרוך היה  בניתוק קשה יותר של הקטין  מאביו.

כך נאמר באותו מקרה:

"המציאות בענייננו היא כי האב והאם נפרדו. הילד נמסר למשמורת האם, והאם הקימה משפחה חדשה עם י', המתגורר בלונדון. במציאות זו יש להכריע אם יישאר הילד עם האם או יימסר למשמורתו של האב. לדעתי, החלטת האם אינה נראית כפסולה על פניה ואינה מוכיחה כי בניגוד לאמור בחוות-הדעת, מסוגלותה ההורית נמוכה.

 את עיתוי הגשת בקשת ההגירה והצהרת בא-כוחה של האם כי תהגר בין שיותר לה לקחת את הילד עמה ובין שלאו, יש לבחון לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה. האם חפצה לפתוח דף חדש בחייה עם י', המתגורר ועובד בלונדון. ואכן, עד מהרה התבססה מערכת היחסים בין האם לי', ובמהלך ההליכים בפני הערכאות קמא הם נישאו, ואף נולדה להם בת. בנסיבות אלה ניכר כי בקשת ההגירה הוגשה על-ידי האם כחלק משינוי מהותי באורח חייה, ולא בהחלטה רגעית ופזיזה המעידה על מסוגלות הורית נמוכה.

 על יסוד האמור לעיל אף ניתן להבין את עמדת האם, שלפיה אין ביכולתה להמשיך ולחלק את זמנה בין אנגליה לארץ, כמונעת על-ידי הרצון ליצור תא משפחתי יציב ומתפקד שיפעל, באופן עקיף, לטובת הילד. לכך יש להוסיף כי מצב שבו הייתה האם נשארת בארץ לבדה עם הילד ועם בתה התינוקת באופן קבוע, בניגוד לרצונה ותוך פיצול התא המשפחתי החדש שיצרה, סביר להניח שהיה אף הוא פוגע בילד, שכן שוב היה הילד מוצא עצמו חלק מתא משפחתי בלתי יציב, אשר בראשו אם השרויה במתחים רבים.  זאת ועוד, שהות של האם בישראל הייתה פוגעת קשות בבתה. זו הייתה גדלה בלא אביה, ואף מחוץ לכל תא משפחתי יציב. החלטת האם מלמדת על איזון ראוי בין טובת  שני ילדיה. בהתנכרות לצורכי הבת התינוקת לא היה כדי להעיד על מסוגלות הורית טובה במיוחד.

 על-כן אינני מקבלת את מסקנתו של בית-המשפט המחוזי, שלפיה מהתנהגותה ומהצהרתה של האם בכל הנוגע להגירה ניתן ללמוד על כך שלאם מסוגלות הורית נמוכה, וכי אינה שוקלת את טובת הילד בקבלה החלטות המשליכות על עתידו.

 לאור זאת אין יסוד אף לטענה כי החלטתה של האם להגר הונעה על-ידי רצונה לנקום באב על-ידי הרחקת הילד ממנו תוך התעלמות מהשלכות אפשריות שיהיו לכך על הילד. מסקנה זו אך מתחזקת לאור העובדה שלילד, שהיה נתון במשמורתה של האם, מערכת יחסים טובה עם האב, ומכאן שלמרות האיבה בינה לבין האב לא פעלה האם ליצירת נתק בין הילד לבין האב". (רשות ערעור אזרחי 4575/00 פלונית נ' אלמוני.  ההדגשה בקו אינה במקור- י.א.) .

מן המודגש לעיל (בקו) עולה כי טובת הילד נבחנת לאור מציאות עכשווית , היינו קיומו של מרחק גאוגרפי בין מקום מגורי ההורים אשר בכל מקרה מצריך השמת הקטין במשמורת יחיד (ולא משותפת), ולא על יסוד מצב קודם בו חלו הסדרים אחרים של משמורת.

בחינה שכזו טומנת בחובה הנחה אינהרנטית כי הרחקת הקטין מאחד מהוריו כרוכה בפגיעה בלתי נמנעת בקטין.

כמו כן עולה מן המצוטט, כי שיקולי הורה להעתקת מקום מגורים לצורך שיפור וייצוב מצבו  (באותו מקרה מצב אישי/ משפחתי ומקרה דנן מצב חברתי וכלכלי), אינם מתפרשים בהכרח כשיקולים פסולים. הם עשויים להימצא לא אחת לגיטימיים בזיקה לבחינת טובת הקטין שכן, ייצוב ושיפור מצב ההורה  יש בו בסופו של דבר ובטווח הרחוק להביא גם לייצוב  ושיפור מצבו של הקטין ולתועלת לקטין.

אשר ל "נגישות וזמינות של האם לילד", נימוק נוסף עליו ביסס בימ"ש קמא את פסיקתו, הובהר בהליך הערעור  ואף הוצגו בפנינו מסמכים המעידים על כך כי המערערת לפי בקשתה סיכמה עם מעבידיה כי שעות עבודתה לא יתפרסו (כפי שהיה בעבר) עד לשעות ערב, אלא היא תסיים את עבודתה באופן שבשעות אחר הצהריים בהן חוזר הקטין מן המסגרת החינוכית /טיפולית לביתה, היא תימצא שם.

נוכח האמור לעיל, אין לי אלא להפנות לדבריו של בימ"ש קמא לפיהם:

 "אילו האם הייתה זו שמגדלת בפועל את הילד ומשנה בפועל את שעות עבודתה כך שתשהה לפחות 4 פעמים בשבוע עם הילד אחר הצהריים, ניתן היה לומר, כי שיקול זה מאבד מכובד משקלו".

אשר על כן גם שיקול זה אינו יכול לעמוד עוד.

מכאן, לחוות דעת המומחה ומשקלה לעניין סתירת חזקת הגיל הרך.

חוות דעת המומחה

ראשית הולדתה של חוות דעת המומחה  בהסכם דיוני אליו הגיעו הצדדים בבית משפט  קמא ביום 18.1.12, שם (בסעיף 5 לפרוטוקול) הסכימו שעם הגעת הקטין לגיל 4  ימנה בית המשפט קמא מומחה נוסף "שיערוך מבדקים מתאימים לקטין לשם בדיקת טובתו וידון בטובת הקטין בצורך בהסדרת מסגרת חינוכית ויתן המלצות לעניין המשמורת והחזקתו הפיזית וכן לעניין מקום מגוריו, כאשר  כל צד יהיה אשרי להעלות טענותיו בהתאם לעניין העתירות ההדדיות למשמורת... כן מוסכם עלינו כי המומחה לא יצטרך לבדוק מחדש את יכולותיהם ההוריות של הצדדים".

בהתאם להסכמה זו מינה ביום 8.4.13 בית משפט קמא את המומחה. בין היתר הינחה בית משפט קמא את המומחה כדלקמן:

"14.1.   לגופו של עניין במסגרת המלצתו יתייחס המומחה לטובת הקטין ולצורך בהסדרת מסגרת חינוכית. במידה והצדדים חלוקים על המסגרת החינוכית, יביא כל אחד מהם הצעתו בפני המומחה כדי שזה יחווה דעתו.

14.2      כן יחווה המומחה דעתו האם ההסדר הזמני שנערך עד כה מאז פרידת הצדדים, לפיו הקטין שוהה שבוע רצוף לסירוגין עם אחד ההורים היטיב עמו ו/או עשוי להיטיב עמו.

14.3.     עוד מבוקש מהמומחה להתייחס וליתן המלצתו לשאלת המשמורת הפיזית של הקטין (זמנית/קבועה) לאור מקום מגוריהם של ההורים (האב בצפון והאם במרכז הארץ) ולהמליץ בדבר חלוקת זמני שהות של כל אחד עם הקטין וכן לעניין מקום מגוריו.

14.4        ...

14.5      המומחה יביא מסקנותיו בפני ההורים בטרם הגשת חוות הדעת הסופית לתיק בית המשפט וזאת במטרה לנסות לשכנעם להגיע להסכמות על בסיס אותן מסקנות ו/או לשקול שינויים שיקלו עליהם על מנת שיוכלו לאמצם מבלי לפגוע בעיקריהן. במסגרת חוות הדעת שתוגש לתיק בית המשפט יפרט המומחה מה היו תגובות הצדדים ועמדתם תוך שמבוקש שימליץ לבית המשפט מה ראוי לעשות בהקשר זה".

המומחה ערך חוות דעתו לאחר שפגש כל אחד מן ההורים בנפרד  וכן את הקטין, ובחן את המבחנים אשר פורטו קודם לכן בפסק דין זה.

המומחה יצא מן ההנחה כי לשני ההורים מסוגלות הורית טובה ,  אך זו של האב טובה יותר.

עיון בחוות דעת המומחה ובתשובת לשאלות הבהרה שנשאל בעקבותיה מלמד,  כי בשל סברתו, שאין כיום ליתן משקל לחזקת הגיל הרך, התעלם המומחה מחזקה זו לחלוטין לצורך הגעה למסקנתו בשאלה מי מבין ההורים עדיף לצורך המשמורת, וכי אלמלא עשה כן, הייתה תוצאת חוות דעתו ככל הנראה הפוכה.

אשר לחזקת הגיל הרך ולמשקלה לצורך ביסוס  חוות דעתו, כתב המומחה בסעיף 10 לחוות הדעת כדלקמן:

                                  "שיקולי חזקת הגיל הרך

 "סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שנחקק בשנת 1962 בארץ, קובע כי ילדים עד גיל 6 יהיו במשמורת אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. מנגד עומדת האמנה הבינלאומית לזכויות הילד לבטל את חזקת הגיל הרך ובעקבותיה מרבית מדינות המערב. בארץ עדיין לא התקבלה החלטה סופית למרות שמרבית המשתתפים בועדת שניט תומכים בביטול החוק. גם הכותב תומך בביטול החוק וסבור שיש להשאיר את ההחלטה בכל מקרה לבית המשפט. העובדה שכב' השופט לא החליט לתת לא' את המשמורת, אלא הפנה את ההורים לבדיקת מסוגלות הורית יכולה להעיד שגם הוא כנראה סבור שאין להשתמש בחזקת הגיל הרך באופן גורף ובלעדי."

המומחה גם נשאל והשיב לשאלות הבהרה כדלקמן:                                                                               

"34. האם מתקיימות לדעתך סיבות מיוחדות המצדיקות סטייה מחזקת הגיל הרך? אם כן , מהן?

ת. כבר השבתי לך שאני דוגל כמו האמנה הבין לאומית ומרבית חברי ועדת שניט לבטל את חזקת הגיל הרך ולהשאיר את העניין בכל מקרה להחלטת בית המשפט וגם זה כבר נכתב בחוות הדעת.

35. מהיכן הבסיס לסברה שאתה מייחס לכב' השופט שדן בתיק זה (בשתי השורות האחרונות של עמ' 10 לחוות הדעת)? באיזו החלטה של הש' המלומד מדובר?

ת. כתבתי בצורה ברורה כי לדעתי, אם כב' הש' זגורי היה פועל לפי חזקת הגיל הרך הוא היה קובע את א' כמשמורנית." (ההדגשה בקו אינה במקור- י.א.).

ניכר אם כן ללא כל ספק, כי בבחינת שאלת טובת הקטין התעלם המומחה לחלוטין מן הצורך לבחון שאלה זו תחת קיומה של חזקת הגיל הרך ולהביא חזקה זו במסגרת שיקוליו.

עוד ניכר, לאור המודגש לעיל ,  כי לו כך פעל המומחה הייתה מסקנתו, ככל הנראה, הפוכה.

מכאן לקביעת בית משפט קמא לפיה נסתרה החזקה.

על אף שבפני בית משפט קמא עמדו תשובותיו הנ"ל של המומחה לשאלות ההבהרה, סבר בית משפט קמא כי קביעות המומחה בדבר עדיפות מתן המשמורת למשיב, יש בהן כדי סתירת חזקת הגיל הרך (יחד עם תפיסתו את התנהלות האם במהלך המשפט, עליה עמדתי לעיל).

בכל הכבוד,  אינני תמים דעים עם קביעתו הנ"ל של השופט קמא.

אכן, ישנן דעות מומחים לפיהן הגיע הזמן לבחון מחדש את ה חזקת הגיל הרך (בחינה הנעשית כיום באופן מקיף ע"י  ועדת שניט). ברם, כל עוד לא בוטלה החזקה בדין, אין בית המשפט רשאי להתעלם מקיומה. כמו כן לצורך סטייה ממנה, צריך שיתקיימו טעמים כבדי משקל.

ככל שעיינתי בפסיקה הנוהגת בעניין זה, לא מצאתי  כי עדיפות האב במסוגלות הורית, על פני זו  של האם, מקום בו אין חולק, כי גם לאם מסוגלות הורית טובה (כפי שנקבע במקרה דנן), תהווה בסיס מספק לצורך סתירת חזקת הגיל הרך.

עיון בחוות דעת המומחה דנן, בתשובותיו לשאלות ההבהרה וכן בתשובותיו לחקירתו הנגדית בפנינו, מלמד, כי אם בכלל קיימת עדיפות כלשהיא במסוגלותו ההורית של המשיב ולכך אדרש בהמשך)  הרי שאין מדובר בפער כה מהותי המבסס את סתירת חזקת הגיל הרך.

לא יהיה מיותר לציין כי מעיון בחוות הדעת של המומחה  עולה כי גם הוא (כמו בית משפט קמא) הסיק בדבר מסוגלותה ההורית היחסית של המערערת על יסוד התנהלותה הנ"ל במהלך המשפט ובין היתר  בשל החלטתה לעבור לגור במרכז הארץ  (שאינה יכולה לשמש שיקול שלצורך בחינת טובת הקטין ,  כפי שקבעתי לעיל נוכח הפסיקה הנוהגת), וכן בשל היעדרותה מן הבית בשעות אחר הצהריים עת הקטין נמצא בביתו (מקום בו הובהר כי כיום כבר סיכמה היא עם מעבידיה שבשעות אלה לא תעבוד).

עניין נוסף שהובהר בחקירת המומחה בפנינו וגם עולה מחוות דעתו הוא, כי המומחה נתן גם משקל לבחירת הקטין לגור עם אביו (על יסוד מבחן עקיף שתקפותו, כפי העולה מן החקירה הנגדית,  מונחת בספק), שעה שעפ"י הדין אין לייחס לדעתו של קטין בגיל זה משקל רב, אם בכלל, בשאלת המשמורת.

בנסיבות אלה, ספק רב עוד אם בכלל קיים אותו יתרון במסוגלות למשיב.

נוכח כל האמור לעיל סבורני כי בית משפט קמא נתפס לשגגה עת סבר כי נסתרה חזקת הגיל הרך.

סיכומו של דבר

לו תישמע דעתי, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, לקבוע כי פסק דינו של בית משפט קמא יבוטל וכי המשמורת על הקטין תינתן לאמו/המערערת.

אשר לסידורי ביקורים ושהיה  עם האב/המשיב, יוחזר התיק לבית משפט קמא לצורך קביעתם. 

כמו כן אמליץ כי המשיב ישא בשכר טרחת עורכי הדין של המערערת בסך של 10,000 ש"ח.

כב' סגן הנשיא ד"ר אברהם אברהם: אני מסכים.

כב' השופט דני צרפתי: אני מסכים.

הוחלט אפוא פה אחד כאמור בחוות דעתו של כב' השופט יונתן אברהם.

ניתן היום,  י' אדר תשע"ד, 10 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.