השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם חקירה פלילית בעבירה על טוהר המידות כנגד מתמודד במכרז היא שיקול שוועדת המכרזים רשאית להתחשב בו לשם פסילת מועמדותו? האם רשאית היא להתחשב בשיקול זה בגדרה של אמת מידה של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז? ככל שהתשובה לשאלות אלה היא חיובית, האם רשאי בעל המכרז לדרוש מן המשתתפים בו למסור מידע אודות חקירות המתנהלות נגדם כתנאי להשתתפות בו, בין השאר לרקען של המגבלות החלות על-פי דין על קבלת מידע מן המרשם הפלילי. אלה הן השאלות העיקריות שהתעוררו בפנינו בגדרו של ערעור זה, ולצדן שאלות משנה הכרוכות בהן.
רקע
2. ביום 30.12.2008 החל מפעל הפיס (להלן: המשיב) בהליך לבחירת משווקים אזוריים, במסגרתו פרסם "הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד 'משווק אזורי'" (להלן: המכרז). בתנאי הסף שפורסמו בהזמנה, נקבע, בין השאר, כי נדרשת הצגה של "תעודת יושר" עדכנית ממשטרת ישראל, קרי תדפיס של המרשם הפלילי בעניינו של המועמד.
3. ביום 3.2.2009 שלח המשיב הבהרה לפיה לא תידרש "תעודת יושר" ובמקומה יידרש צירוף תצהיר מטעם המועמד בדבר הליכים משפטיים, וזאת לאחר שהובהר למשיב כי אינו נמנה עם הגופים המורשים לקבל מידע מהמרשם הפלילי לפי סעיף 8 לחוק המרשם הפלילי ותקנות השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם הפלילי). בהמשך לכך פורסם מסמך הבהרות נוסף שבו נקבע כי אמת המידה של "יושר ומהימנות", שנכללה בתנאי המכרז, תוכרע במתכונת של "עובר/לא עובר" בזיקה לפרטים שימסרו המשתתפים במכרז, ובכלל זה הצהרה בנושא של חקירות תלויות ועומדות נגדם.
4. המערער, ששימש כמשווק אזורי באזור יהודה החל משנת 2004, הגיש הצעה במסגרת המכרז.
5. עניינם של המשתתפים במכרז נבחן, בין השאר, על-ידי חברת "שפרן יעוץ וניהול בע"מ" (להלן: שפרן) שהתבקשה על-ידי המשיב לערוך בדיקה בדבר מהימנותם של המציעים.
6. ביום 31.3.2009 נערכה ישיבה של ועדת המכרזים, בראשה עמד השופט בדימוס, פרופ' יצחק אנגלרד (להלן: פרופ' אנגלרד), שבה נדונה הצעתו של המערער. הוועדה קבעה שהמערער אינו עומד בתנאי של "מהימנות ואמינות" בשל כך שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד, בנוגע למכרז קודם שערך המשיב בשנת 2004. בהמשך לכך, הודיעה הוועדה למערער ביום 2.4.2009 כי הצעתו נפסלה. המערער הגיש בקשה בדרך המרצת פתיחה כנגד החלטתה של ועדת המכרזים, אך הליך זה נמחק בהסכמה. בהמשך, הסתיימה החקירה הפלילית בעניינו של המערער ותיק החקירה נסגר בשל חוסר ראיות ביום 23.9.2009, כחצי שנה לאחר שהתקבלה החלטתה של הועדה. המערער הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז (ת"א 28423-02-10) במסגרתה ביקש לפסוק לו פיצויים בסך של 12,714,250 שקל בתוספת מע"מ, בגין הרווחים שנמנעו ממנו בשל כך שנפסל, וממילא לא זכה במכרז, כמו גם בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט קמא (השופט א' מקובר) דן בתביעה בהתאם לעקרונותיהם של דיני המכרזים הציבוריים. הוא הכיר בכך שהמשיב אינו חלק מאורגני המדינה ואינו תאגיד ממשלתי, ועל כן חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 אינו חל עליו. אולם, הוא הוסיף וקבע, כי כפי שעולה מפסיקתו של בית משפט זה, יש להכיר במפעל הפיס כגוף דו-מהותי, שלכל הפחות עקרונות היסוד של המשפט הציבורי, ובכלל זה דיני המכרזים, חלים עליו.
8. לגופו של עניין, בית המשפט קמא ציין כי אמינותו של מציע במכרז הוכרה כשיקול רלבנטי בפסיקתם של בתי המשפט, כמו גם בתקנה 22(3) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים).
9. באשר למכרז דנן, בית המשפט קמא קבע, על סמך עדויותיהם של פרופ' אנגלרד ושל דורון אנגל, סמנכ"ל שיווק מכירות ופרסום במשיב (להלן: אנגל), כי ההחלטה בעניינו של המערער התקבלה לאחר שיקול דעת ובדיקה. העדים הסבירו, כי תנאי המכרז אפשרו גם למי שמתקיימת נגדו חקירה פלילית להגיש הצעה, על מנת שכל מקרה יוכל להיבחן לגופו של עניין. כאמור, ועדת המכרזים הסתייעה לצורך כך בחברת שפרן. נציגי שפרן נפגשו עם המערער, שטען בפניהם כי התיק נגדו עומד להיסגר ולעניין זה הציג הודעת מסרון שלכאורה נשלחה לו מן הפרקליטות באשר לכך שהתיק צפוי להיסגר. חברת שפרן כתבה בדו"ח שלה כי בהעדר אסמכתה לעניין זה קיימת בעיה באישור הצעתו של המערער כל עוד החקירה נגדו תלויה ועומדת. פרופ' אנגלרד הסביר בחקירתו בבית המשפט כי עמדתו הייתה כי אין די בכל חקירה פלילית כדי להביא לפסילתה של מועמדות, אך אלה הם פני הדברים בכל הנוגע לחקירה פלילית הרלבנטית לשאלת המהימנות והיושר, וכי חקירה בנוגע למתן שוחד בהחלט עומדת בדרישה זו.
10. בית המשפט קמא קבע כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה כדין, כי מדובר בהחלטה שהיא סבירה בנסיבות העניין וכי בבסיסה עמדו שיקולים ענייניים ומוצדקים. לשיטתו של בית המשפט קמא, ההחלטה לא לבחור לתפקיד בכיר מועמד שתלוי ועומד נגדו תיק חקירה שיש לו רלוונטיות להשתתפותו במכרז, היא סבירה, וכל עוד לא התקבלה החלטה רשמית בידי גורמי החקירה, הרי שמסרון כזה או אחר לא אמור להשפיע על החלטת הוועדה. בית המשפט הוסיף וקבע כי התשתית הראייתית שעמדה בפני ועדת המכרזים הייתה סבירה ומספקת לצורך קבלת ההחלטה - מאחר שהמשיב אינו עורך חקירות פליליות בעצמו, לא הייתה לו ברירה אלא להמתין להכרעת הפרקליטות והמשטרה בעניינו של המערער. בית המשפט דחה גם את הטענה לפיה ועדת הבחירה לא הפעילה שיקול דעת עצמאי אלא קיבלה את ההמלצות הכלולות בחוות דעת שפרן כלשונן. בנוגע לטענה לפיה התקבלה החלטת ועדת הבחירה בהרכב חסר, קבע בית המשפט כי ההחלטה התקבלה פה אחד בידי ארבעה מבין שבעת חברי הוועדה שנכחו בישיבה, ומכאן שרוב חברי הוועדה תמכו בהחלטה. יתרה מכך, הוועדה קבעה עוד בישיבה קודמת כי "אין צורך בקוורום" ומכאן שהייתה מוסמכת להחליט בנוגע לפסילת הצעתו של המערער.
11. בהתייחס לטענת המערער לפיה נשללה ממנו זכות הטיעון, קבע בית המשפט כי חברת שפרן, שערכה למציעים תחקירים מקיפים מטעם המשיב, שמעה את המערער ונתנה לו אפשרות לטעון את כל טענותיו והוא אף עשה זאת בפועל, ובכך למעשה מומשה זכות הטיעון. בית המשפט ציין גם כי המערער לא ידע להצביע על טיעון או נתון שהיה מעלה בוועדה לו ניתנה לו זכות הטיעון שנשללה ממנו לטענתו. כן קבע בית המשפט קמא כי המערער ידע כי קיומן של חקירות פליליות ישפיע על תוצאות המכרז, ואם התנגד לכך היה עליו לתקוף זאת עם פרסום המכרז, ולא רק לאחר שלא זכה בו. נוכח כל זאת, דחה בית המשפט את התביעה.
טענות הצדדים
12. המערער העלה מספר טענות. ראשית, הוא טען כנגד התשתית העובדתית להחלטה שהתקבלה. לשיטתו, ועדת המכרזים פסלה את הצעתו אך ורק בהתבסס על העובדה שתלוי ועומד כנגדו תיק חקירה, וכי בנסיבות אלה לא עמדה בחובה להניח תשתית עובדתית מוצקה להחלטתה. שנית, לשיטתו, נפגעה גם זכות הטיעון שלו, בכך שלא הוזמן לוועדה להציג את גרסתו וטענותיו, ובכלל זה לעניין סגירתה הצפויה של החקירה. שלישית, הוא טען כי ועדת המכרזים פסלה את הצעתו על יסוד הדרישה של "יושר ומהימנות" למרות שלא נקבע תנאי סף מסוג זה - אלא רק אמת מידה להערכת ההצעות. רביעית, הוא טען כי ועדת המכרזים לא יכלה להתחשב בפרטים שמסר בעניין החקירה, בהתחשב בכך שנתונים אלה אינם חלק מן המרשם הפלילי. במלים אחרות, לשיטתו, נפל פגם בדרישה להציג נתונים שעל-פי חוק המרשם הפלילי אינם בגדר מידע בר-גילוי. הוא הפנה לעניין זה לתקנה 3(ג) לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (כללי מסירת מידע בידי משטרת ישראל), התשנ"ח-1998 (להלן: תקנות המרשם הפלילי), הקובעת כי אם עברו שנתיים וחצי מיום פתיחת החקירה וטרם הוגש כתב אישום, אין למסור מידע על קיום החקירה. לדבריו, בענייננו נפתחה החקירה למעלה משלוש שנים לפני החלטת הוועדה.
13. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא. לשיטתו, החלטתה של הוועדה הייתה נכונה, ומכל מקום, אינה חורגת ממתחם הסבירות. המשיב מוסיף וטוען כי ראוי היה לדחות את התביעה על הסף בהתחשב בכך שהמערער ידע כי אמת המידה של "יושר ומהימנות" תיושם על סמך המידע שיימסר על-ידי המערער, גם בכל הנוגע לחקירות המתקיימות נגדו. יישומה של אמת המידה בדרך זו צוין במפורש במסמך ההבהרות שנשלח למציעים, ושאף המערער חתם עליו. בנסיבות אלה, שבהן המערער בחר להשתתף במכרז מבלי למחות על תנאי המכרז הוא מנוע, כך נטען, מלהעלות טענות אלה כעת.
בקשה להוספת ראייה
14. המערער ביקש להגיש כראייה נוספת את כתבי בי הדין שהגישו הצדדים בדיון הנוגע למועמדותו של מר ג'אכי ואקים לכהן כמנכ"ל המשיב, על אף שבמועד בחירתו על ידי ועדת האיתור הייתה תלויה ועומדת כנגדו חקירה פלילית. המערער ציין כי מר ואכים היה חבר בוועדת הבחירה שפסלה את מועמדותו וכי אחד המסמכים שהגשתו מבוקשת הוא מכתב שכתב יושב-ראש המשיב, שבו הסביר כי "עניינו של ואקים חמור הרבה יותר מעניינו של רפאל דיין". המשיב התנגד לבקשה, וטען כי למסמכים אלה אין כל רלבנטיות לענייננו. כן טוען המשיב כי אין כל חשיבות לעמדות שהביעו חברי דירקטוריון של המשיב בנוגע לפסילת מועמדים בשל חקירה פלילית, מאחר שאלה אינם מייצגים את עמדתו של המשיב.