המדינה לא תפצה חברות פלסטינאיות בשל השמדת לולים בפעילות צבאית

מבוא וטענות הצדדים

1.          לפניי תובענה לפיצוי בסך 8,000,000 ש"ח בגין הריסת לולים של התובעות, חברות הרשומות ברשות הפלסטינית, על ידי צה"ל.

2.          התובעות טוענות כי ביום 16.7.06 לפנות-בוקר נפגע הלול השייך לתובעת 2, הסמוך לרפיח, "כתוצאה מהפצצות מהאוויר ו/או פעולות קרקעיות של כוחות צה"ל". לאחר ימים ספורים הושלמה ההריסה על ידי דחפורים של כוחות הביטחון [להלן: "האירוע הראשון"; סעיף 8 בתצהיר מנהל התובעות ומבעליהן, מר עלי זאיד רדואן אלמסרי].

3.          התובעות מוסיפות וטוענות כי ביום 19.7.06 בבוקר נפגע הלול השייך לתובעת 1, הסמוך ליישוב הישראלי סופה, "עקב כניסת כוחות צה"ל לאזור חבל עזה" [להלן: "האירוע השני"; שם, סעיף 9].

4.          לטענת התובעות, לא היה כל צידוק מבצעי להריסת הלולים הנדונים, אשר לא היו קשורים לכל סיכון ביטחוני. לפיכך אין תחולה לסייג לאחריות המדינה בנזיקין בהקשר של 'פעולה מלחמתית'; והמדינה חבה בפיצוי התובעות בגין הנזק שגרמה להן ברשלנותה.

5.          הנתבעת מודה בהריסת הלולים הנדונים. אולם, לטענתה - אין היא חבה בגין נזק זה; משום שהוא נגרם על ידי 'מעשה מדינה', שהיווה גם 'פעולה מלחמתית', אשר בגינם עומד למדינה סייג לאחריות בנזיקין.

6.          לחלופין טוענת הנתבעת כי הריסת הלולים התחייבה מצורך צבאי להרוס מנהרות שנחפרו תחתיהם (להלן גם: "מנהור"), אשר נועדו לפעילות חבלנית עוינת. לטענת הנתבעת, חשד מבוסס לקיומן של מנהרות כאמור עלה ממידע מודיעיני ממוקד שהתקבל עובר לאירועים הנדונים. לגבי הלול שליד סופה, חשד זה אף אומת על ידי קריסת דחפור של צה"ל, וביצוע קידוחי-עומק, אשר הסגירו את החלל התת-קרקעי.

7.          הוסכם והוחלט כי תחילה תידון שאלת החבות. בכך יעסוק פסק דין זה.

8.          דנתי בטענות ובראיות שמצאתי נחוצות להכרעה. יש לגזור הסדר-שלילי לגבי השאר.

סייג לאחריות המדינה בנזיקין בהקשר של 'פעולה מלחמתית'

9.          חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: " חוק הנזיקים"), סעיף 5, קובע כלהלן:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".

10.      כאמור בהגדרה בסעיף 1 ב חוק הנזיקים, שהוספה לו במסגרת תיקון מס' 4 מיום 1.8.02 [ס"ח תשס"ב מס' 1862; להלן: "תיקון 4"], ולפיכך היא חלה בענייננו -

"'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

כלומר, כל פעולת לחימה; או אף פעולה שאינה לחימה, הכרוכה בסיכון לחיים או לגוף, שנעשתה לתכלית של מניעת טרור, מעשי איבה והתקוממות - מקימה למדינה סייג לאחריות בנזיקין.

[המונח 'סייג לאחריות', בהתייחס לשלילה מהותית של אחריות; להבדיל מ'חסינות', המבטאת מחסום דיוני מפני תביעה - הוא בהשראת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 [ה"ח 595 תשע"א, עמ' 699, מיום 15.6.11] (להלן: " הצ"ח דיני ממונות"); דברי ההסבר לחלק שלישי: חיובים, חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים, פרק ראשון: נזיקין, סימן ג': סייגים לאחריות (ליד סעיף 372)].

11.      תוזכר גם הפרשנות הפסיקתית של המונח 'פעולה מלחמתית' לפני תיקון 4 [ע"א 623/83 אשר לוי נ' מדינת ישראל מיום 11.3.86 (להלן: " אשר לוי"), מפי כב' הנשיא (דאז) מ' שמגר, פסקה 2]:

"רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5".

12.      או, כמה שנאמר בע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל מיום 20.3.02 (להלן: " בני עודה"); מפי כב' הנשיא דאז א' ברק בהרכב של 9 שופטים [פסקה 10]: