הנשיאה ד' ביניש:
לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' פינקלשטיין) לפיו הורשע המערער בע"פ 8133/09 (להלן: המערער), שירה למוות במחמוד גנאיים ז"ל (להלן: המנוח), בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) תוך דחיית טענת ההגנה העצמית שהעלה המערער. על המערער הוטל עונש של 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. הכרעת הדין בעניינו של המערער ניתנה ביום 7.6.2009 וגזר הדין ניתן ביום 3.9.2009. ערעורו של המערער מופנה הן כנגד הרשעתו והן כנגד חומרת העונש שנגזר עליו, ואילו המדינה מצידה מערערת על קולת העונש שנגזר, לטענתה, על המערער.
1. אירוע הירי שבגינו הורשע המערער בביצוע עבירת הריגה התרחש ביום 3.7.2006. להלן נציג את התשתית העובדתית הרלוונטית לענייננו, כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המערער שימש במועד האירוע כבלש במשטרת חדרה. ביום האירוע בסביבות השעה 22:00 נטל המערער חלק, יחד עם שלושה שוטרים נוספים, בפעילות יזומה לחשיפה ומניעה של פריצות לכלי רכב בפרדס חנה. לאחר שאחד השוטרים שהיה בעמדת תצפית דיווח על אדם (הוא המנוח) שניסה לפרוץ לרכב הגיעו המערער ושני שוטרים נוספים ברכב משטרתי למקום האירוע. הרכב המשטרתי חסם את הרכב שאליו פרץ המנוח והמערער ושוטרת נוספת יצאו מהרכב המשטרתי כדי לעצור את המנוח שישב ברכב שנפרץ. לאחר שהמערער הזדהה כאיש משטרה וצעק למנוח לעצור, יצא המנוח מהרכב שנפרץ ורץ לכיוון רכב מיצובישי (להלן: הרכב) שבו הגיע למקום יחד עם חברו חוסני עויסאת. המערער רדף אחר המנוח והשיגו כאשר זה הגיע בסמוך לרכב. בין המערער לבין המנוח התפתח עימות שבמהלכו, כך היה מוכן בית המשפט קמא להניח, ניסה המנוח לדקור את המערער באמצעות מברג. לאחר ניסיון התקיפה, שאין טענה כי המערער נפגע בו, נכנס המנוח לרכב והתיישב במושב הנהג. בשלב זה שלף המערער את אקדחו, ניפץ באמצעותו את שמשת דלת הנהג וקרא למנוח לעצור. המנוח, שניסה להימלט ממקום האירוע, התניע את הרכב והחל בנסיעה שמאלה כדי לצאת ממקום החנייה בו חנה הרכב. תוך כדי התזוזה הראשונית של הרכב, שהיה במהירות מינימאלית, פגע הרכב, כפי שהיה בית המשפט קמא מוכן להניח, במערער שעמד בסמוך לדלת השמאלית של הרכב. פגיעה זו הייתה פגיעה קלה שלא הצריכה טיפול רפואי. בשלב זה ירה המערער ירייה אחת לכיוונו של המנוח. כתוצאה מכך חדר קליע לראשו של המנוח וגרם למותו. לאחר הירי נפל המערער לאחור וקם מייד לאחר מכן.
2. הממצאים העובדתיים שתוארו לעיל נקבעו על סמך העדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי, ובהן עדותו של המערער עצמו, עדויותיהם של עדים אחרים לאירוע הירי ועדויות מומחה שונות. ייאמר כבר עתה כי המערער אינו חולק בערעור שלפנינו על הממצאים העובדתיים שתוארו לעיל, וזאת על אף שבית המשפט המחוזי לא קיבל כמהימנה את גירסת המערער בעדותו באשר לאופן ביצוע הירי. הגירסה שהציג המערער בעדותו בפני בית המשפט, סתרה את הגירסה שהוצגה על ידו בחקירותיו סמוך לאחר האירוע, ולפיה הירי לא היה מכוון ונגרם כתוצאה ממגע בין האקדח לבין שמשת הרכב, שנופצה כתוצאה מהירי עצמו. גירסה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי שמצא אותה כעדות כבושה מובהקת ובלתי מהימנה, והעדיף על פניה את גירסתו המקורית של המערער שנמסרה בחקירותיו, לפיה הירי היה מכוון ושמשת הרכב נופצה על ידי המערער לפני ביצוע הירי. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי גם על סמך עדויות המומחים שנשמעו שבפניו, שהתבססו על בדיקת גופתו של המנוח, פצעי הירי והאקדח שבו ירה המערער, ומציאת התרמיל של קליע הירי בתוך הרכב. יצוין, כי המערער אינו מבקש, כאמור, להשיג על המסקנה האמורה של בית המשפט קמא, וחוזר למעשה לגירסה הראשונית שהציג בחקירותיו לאחר האירוע בנוגע לאופן התרחשות הירי.
בית המשפט המחוזי קבע את הממצאים העובדתיים המפורטים לעיל, לאחר שניתח בפסק דין מפורט ומנומק את העדויות הרבות שהיו בפניו ואת גירסתו של המערער בחקירה ובבית המשפט, והגיע למסקנה כי מתקיימים לגבי המערער יסודות עבירת ההריגה. במסקנותיו ציין בית המשפט המחוזי כי המערער היה מודע לכך שהוא יורה לעבר ראשו של המנוח ובנסיבות הירי הוא היה מודע לאפשרות מותו של המנוח כתוצאה מלחיצתו על ההדק. לאחר שקבע כי מתקיימים לגבי המערער יסודות עבירת ההריגה עבר בית המשפט המחוזי לבחון האם עומדת למערער הגנה כלשהי. טענת ההגנה העיקרית שהעלה המערער הייתה טענת ההגנה העצמית בהתאם לסעיף 34י לחוק העונשין, ולחלופין טענה של הגנה עצמית "מדומה" בהתבסס על שילוב הוראות סעיף 34י לחוק העונשין וסעיף 34יח לחוק העונשין, שעניינו הוא ב"טעות במצב הדברים". כן טען המערער כי עומדת לו הגנת הצידוק הקבועה בסעיף 34יג לחוק העונשין.
בבואו לבחון את התקיימות ההגנות להן טען המערער קבע בית המשפט המחוזי כי מבחינה עובדתית לא היה המערער מצוי בסכנת חיים בעת שירה במנוח. הטעם העיקרי לירי במנוח היה, כך קבע בית המשפט המחוזי, הרצון למנוע מהמנוח להימלט ממקום האירוע. בית המשפט ציין עוד כי אפשר שיש לצרף לכך את כעסו של המערער על ניסיון המנוח לתקוף אותו קודם לכן (ככל שהיה ניסיון כזה) ואת כך שהמנוח קילל את המערער (בקללה "אינעל רבק") לפני תחילת הנסיעה. בית המשפט הוסיף כי ייתכן שהמערער רגז גם על כך שנפגע מהמכונית כאשר זו החלה לצאת מן החנייה. בהקשר זה קבע בית המשפט קמא כי גם אם המערער חש סכנה מסוימת כתוצאה מפגיעת הרכב, הוא לא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו. בנסיבות אלה, כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, לא הייתה כל הצדקה לירי מיידי מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח, והיו בידי המערער דרכים אחרות לטפל במצב שנוצר ולמנוע את הסכנה. בהקשר זה ציין בית המשפט קמא כי הסיבה לכך שהמערער שינה בעדותו בבית המשפט את גירסתו בנוגע לאופן ביצוע הירי, לעומת הגירסה שמסר בחקירותיו, הייתה הבנתו כי אם הירי לעבר ראשו של המנוח היה מכוון, כפי שטען בחקירותיו, הרי לא הייתה לו כל הצדקה. בפסק דינו הדגיש בית המחוזי כי גם אם המערער טעה טעות כנה והרגיש סובייקטיבית סכנה לחייו, הירי לעבר המנוח - באופן בו הוא בוצע - היה צעד קיצוני ובלתי מוצדק בנסיבות העניין. בהקשר זה ציין בית המשפט כי לרשות המערער עמדו אלטרנטיבות מידתיות יותר לביצוע הירי, כגון ירי לעבר גלגלי הרכב או לעבר רגלי המנוח.
בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת הצידוק שהעלה המערער. בדונו בהגנה זו קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הפר בדרך פעולתו את כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל, המתייחסים למעצרם של חשודים בביצוע פשע מסוכן והמשקפים את תנאי הגנת הצידוק, שממנה עשויים ליהנות שוטרים המפעילים נשק לצורך אכיפת דין. לעניין זה ציין בית המשפט המחוזי כי המערער פעל בצורה לא מדורגת, שכן הוא לא נתן אזהרה המעידה על כוונה לירות ולא ירה ירי אזהרה באוויר. המערער הפר את כללי הפתיחה באש גם בכך שהירי שלו לא היו מכוון לרגלי החשוד, שכן כללים אלה קובעים במפורש כי "אין לכוון ואין לירות לעבר פלג גופו העליון של החשוד". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הפר את הכללים הנוגעים לפתיחה באש לעצירת רכב, שכן בהתאם לכללים אלה הפתיחה באש חייבת להיות אמצעי אחרון בלבד והשימוש בנשק מסתיים לפי הכללים בירי לעבר גלגלי הרכב. בנסיבות המקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי היה טווח קרוב ביותר בין המערער לבין הרכב וכי הירי לכיוון הגלגלים נראה כעדיף על ירי לרגלי החשוד; זאת הן מבחינת דרך הפעולה הראויה והן מבחינת האפקטיביות. מכל מקום, כך הוסיף בית המשפט המחוזי, גם האפשרות של ירי לרגלי החשוד הייתה קיימת בנסיבות המקרה ועל כן ירי ישיר מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח היה בנסיבות המקרה אסור בתכלית.
3. משמצא בית המשפט המחוזי כי מתקיימים ביחס למערער יסודות עבירת ההריגה וכי לא חלות לגביו ההגנות להן טען, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה האמורה. העונש שנגזר על המערער בגין העבירה הועמד, כאמור, על 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. בגזר הדין עמד בית המשפט על כך שהמנוח מת כתוצאה מפעולה פזיזה ובלתי שקולה של המערער שעולה כדי הריגה, ועל כך שעל הענישה לבטא את הערך של קדושת חיי אדם. מנגד התחשב בית המשפט קמא גם בשיקולים לקולה, ובהם העובדה שמות המנוח נגרם במסגרת פעילות משטרתית ראויה ללכידת עבריינים העוסקים בפריצה לכלי רכב, שהיא "מכת מדינה" הגורמת לסבל רב. בית המשפט אף הוסיף כי המערער ראוי לשבח על כך שדבק במשימתו ללכידת הפורץ אשר לא נכנע כשנתפס "על חם". באשר לשלב הירי עצמו ציין בית המשפט המחוזי כי היה מדובר בפעולה מהירה ביותר, כי זמן קצר קודם לכן ניסה המנוח לתקוף את המערער במברג, כי נוצר מגע פיזי בין רכבו של המנוח לבין המערער וכי המערער הרגיש, כפי שהיה מוכן בית המשפט המחוזי להניח, סיכון מסוים במצב שנוצר. כן ציין בית המשפט המחוזי נסיבה מיוחדת הנוגעת למערער, והיא העובדה שחודשים ספורים קודם לאירוע הירי במנוח נפגע המערער על ידי רכבו של עבריין שניסה להימלט. כן עמד בית המשפט קמא על נסיבותיו האישיות של המערער, ובהן שירותו במשך כל חייו הבוגרים בגופי הבטחון במדינה ותכונותיו האישיות המרשימות. בית המשפט המחוזי אף קיבל את העמדה כי המערער מתייסר על האירוע הטרגי ומצר על אובדן החיים.
4. בערעור שהגיש המערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא אינו חולק על מרבית הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא המפורטים לעיל. המערער חוזר בערעורו לגירסה אותה הציג בחקירותיו במח"ש, שעליה התבסס בית המשפט המחוזי, לפיה הירי במנוח היה מכוון וניפוץ השמשה נעשה על ידו קודם לירי. לטענתו, הגירסה הכבושה שהוצגה על ידו בעדותו בבית המשפט המחוזי התבססה על הצעת סניגורו דאז והעד המומחה מטעם ההגנה. המערער אף אינו חולק על כך שבפועל לא נשקפה לו סכנת חיים מצידו של המנוח. בנוסף המערער אינו טוען בערעורו להגנת הצידוק. ערעורו של המערער מבוסס על טענת ההגנה העצמית "המדומה", המבוססת על שילוב הוראות סעיף 34י וסעיף 34יח לחוק העונשין. לטענת המערער, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, הוא טעה טעות כנה בנוגע למידת הסכנה הנשקפת לו מן המנוח וחש סובייקטיבית כי נשקפת סכנה מוחשית ומיידית לחייו. בהקשר זה מציין המערער כי המנוח תקף אותו במברג במהלך המרדף, כי המנוח איים עליו "אתה תמות" וכי הוא נפגע מרכבו של המנוח.
המערער מוסיף כי שלושה חודשים לפני אירוע הירי במנוח הוא היה מעורב באירוע דומה, שבו הוא נפגע ונדרס על ידי עבריין רכוש בעת ביצוע תפקידו, וכי זכר האירוע הקודם גרם לו להאמין שגם במקרה נשוא ההליך דנן הוא עומד בפני ניסיון דריסה אך בדרגת חומרה רבה עוד יותר. כן טוען המערער כי לזכרון האירוע הקודם הצטרפו ידיעתו הכללית וניסיונו המצטבר בנוגע להסלמה בהתנהגותם של עבריינים כלפי שוטרים. עוד טוען המערער כי בעת האירוע הוא היה לאחר ריצה מהירה ומצבו הגופני והנפשי פגע ביכולתו לבחון בצורה קרה ואוביקטיבית את הנסיבות, וגרם לו להגיע לכלל טעות באשר למידת הסכנה בה הוא נתון. המערער מציין כי המרדף ואירוע הירי התרחשו בשעת לילה בתנאי חושך וראות לקויה, וזאת לצד כביש ראשי וסואן כשמכוניות חלפו מאחורי גבו כל העת. המערער מוסיף וטוען כי כנות טעותו בנוגע למידת הסכנה שנשקפה לו עולה הן מדבריו מייד לאחר האירוע ובמהלך המשפט והן מעדויות של אחרים על מה שאמר להם מיד לאחר האירוע. המערער אף טוען כי ניתן ללמוד על סבירות טעותו מכך שהוא לא היה היחיד שטעה אותה טעות בנוגע למידת הסכנה שבה היה מצוי, והוא מפנה בהקשר זה לדבריהם של עדים אחרים לאירוע.
בכל הנוגע לאלטרנטיבות שעמדו בפניו, ממשיך המערער וטוען, כי הוא טעה טעות כנה וסבירה בנוגע לנחיצות הירי לעבר המנוח כדי למנוע את דריסתו. בעניין זה הוא מציין כי הוא טעה לחשוב שאין לו כל אלטרנטיבות פעולה אחרות, וכי רק האפשרות שנקט היא זו שתגן עליו מפני הסכנה הממשית והמיידית שדימה. לשיטתו בנסיבות אלה, שבהן חשב כי המנוח עומד לדרוס אותו ולהרוג אותו, תגובתו הייתה פרופורציונאלית לסכנה שאותה דימה. בהקשר זה מדגיש המערער כי הירי לא היה במובהק על מנת להרוג, אלא נועד לפגוע במנוח כדי שיפסיק את הנסיעה. נוכח האמור טוען המערער כי עלה בידו לעורר ספק, אם לא למעלה מכך, באשר להתקיימות ההגנה לה הוא טען.
5. לחלופין משיג המערער על גזר הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתו, יש להמיר את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו בעונש מאסר שירוצה בעבודות שירות. בהקשר זה טוען המערער כי ההריגה במקרה דנן מתבטאת לכל היותר בטעות בשיקול דעת או ב"רשלנות רבתי" של שוטר בשנייה אחת במהלך פעילות חוקית לאכיפת חוק. לטענת המערער יש ליתן משקל לתחושתו בדבר סכנה המוחשית לחייו ולכך שתרומתו של המנוח למותו הייתה מכרעת. המערער מוסיף כי הוא ביקש למלא את תפקידו בנאמנות ובאומץ ומציין כי הוא לא רצה לפגוע במנוח אלא לעצור אותו ולהביאו לדין, ולטענתו הוא נאלץ לירות בו בשבריר של שנייה. כן מפנה המערער במסגרת ערעורו על גזר הדין לעדויות האופי שנשמעו בעניינו בשלב הטיעונים לעונש בבית המשפט המחוזי.
6. המדינה סומכת ידיה על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי וטוענת כי בית המשפט צדק במסקנתו לפיה המערער לא היה נתון במצב של סכנת חיים, ואף לא דימה סובייקטיבית לחשוב כן; ומכל מקום היה בידיו לנקוט אמצעים אחרים שפגיעתם פחותה. בהקשר זה מציינת המדינה כי מסקנתו האמורה של בית המשפט המחוזי התבססה, בין היתר, על כך שבזמן הירי הרכב בו נהג המנוח היה בתזוזה ראשונית בלבד במהירות אפסית, כשהמערער עמד לצד הרכב, וכן על כך שהמערער נפל רק לאחר שירה במנוח. המדינה טוענת כי בערעורו מבקש המערער שבית משפט זה יתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי ולא בניתוח המשפטי. בהקשר זה מציינת המדינה כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי המערער לא חש סכנה סוביקטיבית לחייו ודחה את גירסתו של המערער לעניין זה. המדינה טוענת עוד כי מטרתו היחידה של המנוח הייתה להימלט מן המעצר ומוסיפה, בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי המערער לא היה במצב של סכנת חיים בעת שירה במנוח, והירי נבע מרצונו של המערער למנוע את הימלטות המנוח. המדינה מוסיפה כי גם אם הייתה מתקבלת טענת המערער, לפיה הוא חש כי הוא נתון בסכנה מוחשית לחייו, עמדו בפניו דרכים רבות למנוע את הפגיעה בו מלבד ירי מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח. בהקשר זה מציינת המדינה כי המערער שניפץ את חלון הנהג בעזרת הנשק יכול היה להכות את המנוח בראשו; כי המערער יכול היה לירות לעבר גלגלי הרכב מטווח קצר; וכי המערער יכול היה גם לירות לעבר פלג גופו התחתון של המנוח. המדינה מוסיפה בהקשר זה כי המערער עצמו הבין כי היו בפניו דרכים קיצוניות פחות להשגת המטרה של עצירת הרכב. נוכח האמור לעיל טוענת המדינה כי יש לדחות את ערעורו של המערער על הרשעתו.
7. המדינה אף הגישה, כאמור, ערעור על קולת העונש שנגזר, לטענתה, על המערער. בערעורה מציינת המדינה כי עניינו של המערער אכן מעורר קושי בלתי מבוטל, שכן המערער הינו שוטר מצטיין אשר פעל כפי שפעל במהלך מילוי תפקידו תוך שהוא מסור לצרכי הציבור. אולם, לטענת המדינה בית המשפט קמא טעה בכך שתרגם את הקושי האמור ואת האמפתיה שחש כלפי המערער לעונש אשר חורג, לטענתה, באופן קיצוני מרף הענישה הראוי. המדינה מוסיפה וטוענת כי מעשיו של המערער עולים כדי הריגה ברף הגבוה שלה, וכי גזר דינו של בית המשפט קמא אינו נותן ביטוי לרכיב הגמול בענישה, ואף אינו עומד ברף הענישה הנוהג בעבירות הריגה באשר הן. בהקשר זה מדגישה המדינה כי ערך חיי אדם הינו ערך מקודש וראוי לתת לו ביטוי של ממש מקום בו קופחו חיי אדם בזדון, וזאת גם כאשר המנוח והתנהגותו אינם מעוררים אהדה. המדינה מוסיפה עוד כי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי יש משום העברת מסר שגוי לעוסקים במלאכת אכיפת החוק, והיא טוענת כי המקרה דנן מתאים להתווית מדיניות עונשית הולמת במקרים בהם נדרש שוטר לקבל החלטות בזמן אמת ולעשות שימוש מרוסן בכוחו.
דיון
8. המערער אינו חולק כך שבהעדר תחולת ההגנה הנטענת על ידו מתקיימים לגביו יסודות עבירת ההריגה. כפי שציינו לעיל, המערער חוזר בערעורו מהגירסה שהציג בעדותו בבית המשפט המחוזי לגירסה אותה הציג בחקירותיו במח"ש; כאשר ההבדל העיקרי בין שתי הגירסאות נוגע לשאלה האם הירי של המערער במנוח היה מכוון. בהתאם לגירסה אותה הציג המערער בחקירותיו במח"ש הירי במנוח היה מכוון ונעשה בשל תחושת הסכנה לחייו אותה חש, לטענתו, המערער. כך למשל, בחקירתו של המערער על ידי חוקר מח"ש ביום 4.7.06, זמן קצר לאחר התרחשות אירוע הירי, ציין המערער כי:
"הבחור נכנס לרכב, הוצאתי את האקדח וניפצתי את חלון הנהג. בשלב זה הספיק הבחור, שאחריו רדפתי וניסה לדקור אותי, להניע את הרכב תוך כדי שהוא מתחיל בנסיעה ומסובב את ההגה לכוון היציאה מטור החנייה במקום בו אני עומד. צעקתי לבחור 'עצור אתה דורס אותי'. הבחור המשיך בנסיעה כשהוא צועק 'ינעל רבק'. כתוצאה מכך, חשתי סכנה לחיי ולא הייתה באפשרותי כל דרך אחרת למנוע את דריסתי על ידי הרכב ותוך כדי שהרכב פוגע בי עם הכנף השמאלית נפלתי. במהלך הנפילה, עניין של שנייה, דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד לעבר הנהג. הרכב נעצר, הבחנתי כי הנהג נפגע".
בתשובה לשאלות החוקר, מסר המערער כי בעת ששלף את האקדח היה צמוד לרכב, בצידו השמאלי: "פחות או יותר בקו ישר עם המראה של הנהג". בחקירה נוספת שנערכה למערער זמן קצר לאחר מכן ציין המערער כי:
"ואני שוב חוזר ואומר שניפוץ החלון היה בעזרת האקדח והירי בא לאחר מכן מאחר והנהג התחיל בנסיעה לעברי תוך כדי שהוא פוגע בגופי ולא היתה שום דרך אחרת למנוע את פגיעתי, חשתי מצוקה וסכנה ממשית לחיי. רק לאחר מכן בצעתי את הירי כמפלט אחרון".