כללי
1. ערר זה של המדינה על החלטת בית משפט השלום בירושלים (סגן הנשיא, כב' השופט יואל צור), מיום 17.2.02, בתיק ב"ש 1617/02, מעורר שאלות עקרוניות חשובות ויסודיות בסוגיית סמכות החיפוש של המשטרה בנכסים פרטיים, בכלל, וחיפוש בתוך "קרביו" של מחשב, בפרט, על פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969 (להלן - "הפקודה" או "פקודת המעצר והחיפוש").
2. כדי להבין, אל נכון, את הבעיות שיתוארו להלן, ואת החלטת בימ"ש קמא, נקדים תחילה ונציג את העובדות , הן המוסכמות והן אלה השנויות במחלוקת.
רקע עובדתי
3. המשיב, מיכאל אברג'יל, מחזיק מספר חנויות במרכז כלל, רח' יפו 97, ירושלים (להלן: "מרכז כלל"), אשר בהם הופעלו מועדונים (על פי רשיונות כדין ובאישור המשטרה, לטענת המשיב), והכל כפי שיפורט להלן.
4. תחילתו של תיק זה בחשדות של המשטרה לפיהן מנוהלים בחנויות של המשיב, משחקי מזל אסורים.
תיק החקירה הראשון במשטרה (מס' 00506/02/6) מתחיל בדו"ח פעולה שבו מדווח רס"ר אלעד פסו כי נכנס למועדון הידוע בשם "פאקמאן" ביום 15.1.02 , בשעות 11.45 - 12.30. הוא מתאר משחקים ששיחק במכונה שהיתה במקום. לדבריו, יש במקום 12 מכונות מזל מסוג פוקר, פירות וכו'. איש המשטרה שיחק במקום כ-45 דקות (ולדבריו, אף הרוויח 50 ש"ח).
בעקבות זאת, כך מסתבר, הוגשה בקשה מטעם המשטרה לביצוע החיפוש במועדון "פאקמאן" הנ"ל.
בקשה זו (מספר 1121/02) הוגשה ביום 20.1.02 לבימ"ש השלום בירושלים, ובו ביום ניתנה על ידי כב' השופט אהרון פרקש החלטה לפיה הוא נעתר לבקשה בשל "
חשד לניהול משחקי מזל אסורים, אחזקה והנהלה של מקום להימורים" , כלשון הכתוב בכתב יד בהחלטה, ועל כן הוא מתיר למשטרת ישראל לערוך חיפוש במועדון "פאקמאן" הנ"ל, ולתפוס את החפצים הבאים:
"מכונות מזל מסוגים שונים ובהם עורכים משחקי מזל אסורים, מסמכים הקשורים לדבר עבירה וכל דבר שאחזקתו אסורה" (מילים אלה הוספו בכתב יד בגוף הצו). מיד לאחר מכן, מודפסים בגוף הצו המילים הבאות:
"החיפוש: ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים [בכפוף להוראות סעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)]". (מתחת מופיעה משבצת "לא ייערך בפני עדים (פרט הסיבה)", אך משבצת זו נשארה ריקה והמשבצת המסומנת ב- X היא המשבצת שצוטטה לעיל: "
ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים...").
5. תיק החקירה השני (מספר 00513/02/2) התחיל באופן דומה. אותו איש משטרה - רס"ר אלעד פסו - ביקר באותו יום, 15.1.02, בשעות 14.00-14.15 במועדון "דיוק" בבניין כלל, ושם, לדבריו, היו 29 מכונות מזל, וזה כולל 9 מכונות גדולות מסוג "פיינבול" - כדור עם קפיץ, 6 מכונות קטנות של משחקי בינגו ו-4 מחשבים. לאחר זמן קצר, הבחין רס"ר אלעד פסו הנ"ל בבדוקאי וחשש להיחשף, ועל כן עזב את המקום במהירות, מבלי שהספיק להשתתף במשחק.
למחרת היום, ביום 16.1.02 בשעות 20.00-23.00, נכנס למועדון "דיוק" איש משטרה אחר, פרל אסולין (יתכן ויש שיבוש בשם, כי כתב היד איננו ברור דיו), אשר דיווח למפקדו כי שהה במקום בין השעות 20.00-23.00 והבחין ב-12 מכונות שונות של משחקי פוקר, רולטה, גלגלים מסתובבים. מיד לאחר שניסה השוטר לשחק, התגלה כבלש, כאשר האנשים בחדר אף סנטו באומרם: "בלשים מהמרים בסכומים של 20 ש"ח וזה מהמר ב-100 ש"ח".
גם כאן פנו אנשי המשטרה לביהמ"ש ביום 20.1.02 בבקשה להוצאת צו חיפוש (תיק מס' 1108/02). בבקשה, במקום המיועד לתיאור פרטי המקום, נכתבו בכתב יד מילים אלה: "
מועדון "דיוק" מרכז כלל, רח' יפו 97. הצו מתבקש לגבי שתי חנויות "דיוק" שנמצאות אחד בסמוך לשני". במקום המיועד לתיאור החפץ שנעברה בו העבירה כתוב בכתב יד: "
מכונות משחק בהם עורכים משחקי מזל אסורים".
גם במקרה זה הובאה הבקשה לאותו שופט, כב' השופט אהרון פרקש, אשר נעתר לבקשה, ובו ביום - 20.1.02 - חתם על צו חיפוש שבו התיר למשטרה לבצע את החיפוש ולתפוס את החפצים הבאים, אשר נוסחו בכתב יד באופן הבא: "
מכונות משחק מסוגים שונים בהם עורכים משחקי מזל אסורים, מסמכים הקשורים לדבר עבירה, וכל דבר שאחזקתו אסורה".
בחלק המיועד לתיאור המקום, נכתב בכתב יד כי המשטרה רשאית לערוך חיפוש אצל
מועדון "דיוק" מרכז כלל, רח' יפו 97, ירושלים. בחלק התחתון של המסמך, שרובו מודפס ונושא כותרת: "
החלטת השופט / צו חיפוש", מול המילה
"הערות" , מופיעות שתי שורות בכתב יד, שזו לשונן: "
לציין כי המועדון הנ"ל נמצא בשתי כניסות נפרדות כשאין גישה בין אחד לשני".
6. בפועל, בוצעו חיפושים ביום 22.1.02 בשלושת המקומות הנ"ל: מועדון "פאקמאן"; מועדון "דיוק"; והמקום השלישי שכונה "חנות 209" או "דיוק תחתון".
7. כדי שיקל עלינו להתייחס להלן לנוכחותם או אי נוכחותם של עדים בחיפוש, לפריטים שנתפסו במסגרת החיפושים, ולטענות הצדדים ולהחלטתו של בימ"ש קמא, נציג בקצרה את הדוחות של החיפוש שנעשו בשלושת האתרים שהוזכרו לעיל:
א. בתום החיפוש שנערך במועדון "פאקמאן" בתאריך 22.1.02, בין השעות 14.35- 15.00, נכתב דו"ח חיפוש ע"י רס"ל לילך שרף, שבו נאמר במשבצת המיועדת לכך כי בחיפוש השתתפו גם סמ"ש טל לוי, רס"ל צביקה ברינה. במשבצת אחרת באותו דו"ח נכתב כי החיפוש נערך בנוכחות העד גבאי אלי.
בחלק "ה" של הטופס במשבצת המיועדת לתיאור המוצגים שנתפסו, מופיעה רשימה של 12 מכונות הימורים.
בחלק התחתון של דו"ח החיפוש המודפס, מעל חתימת "מחזיק המקום" כתוב "
מסרב לחתום".