השופט י' עמית:
1. האם ניתן לחייב נישום לקזז הפסדים רגילים מול הכנסה מועדפת והאם רווח הון בעקבות מכירת מניות של חברת בת הוא רווח מ"עסק" לצורך קיזוז הפסדים. אלו שתי השאלות המתעוררות בערעור זה, ונציג אותן בהמשך ביתר פירוט על רקע החוקים הרלוונטיים, לאחר שנעמוד על העובדות הצריכות לעניין.
רקע עובדתי
2. המשיבה הינה חברה העוסקת בייצור ובשיווק מוצרים נלווים לענף הבניה כגון: טיט, טיח, דבקים וכיוצא בזה. למשיבה מפעל תעשייתי לייצור טיח שהוענק לו מעמד של "מפעל מאושר" בהתאם לחוק לעידוד השקעות הון (להלן: החוק לעידוד השקעות הון). הכנסות המפעל המאושר פטורות ממס בהתאם ל"מסלול החלופי" הקבוע בסעיף 51 לחוק לעידוד השקעות הון (להלן: הכנסה מועדפת או הכנסה מוטבת). בנוסף, למשיבה הכנסות ממפעליה האחרים החייבות במס חברות בהתאם להוראות סעיף 126 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: הפקודה).
שנות המס נשוא הערעור הינן השנים 2002-1999 ובשנים אלה, למעט שנת 2002, החזיקה המשיבה בכל מניותיה של חברת כלל בטון בע"מ (להלן: חברת הבת), שהכנסותיה חייבות במס חברות לפי הפקודה (להלן: הכנסה רגילה או הכנסה מפעילות רגילה). בשנות המס נשוא הערעור, צברה חברת הבת הפסדים לצרכי מס.
המשיבה וחברת הבת הינן חברות תעשייתיות כהגדרתן בחוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק עידוד התעשיה). המשיבה בחרה להגיש דו"ח מאוחד עם חברת הבת בהתאם לזכות המוקנית לה מכוח הוראות סעיפים 23 ו-24 לחוק עידוד התעשיה, ועשתה כן בכל שנות המס נשוא הערעור, למעט שנת 2002 (שכן בשנה זו חברת הבת כבר לא הייתה בבעלות המשיבה). בכל שנות המס נשוא הערעור קיזזה המשיבה את הפסדי חברת הבת, במסגרת הדו"ח המאוחד, כנגד הכנסותיה מפעילות רגילה בלבד. יתרת ההפסדים הועברה על ידה לשנות המס הבאות ולא קוזזה כנגד הכנסותיה במסלול החלופי. בשנת המס 2002 מכרה המשיבה את מניות חברת הבת. ממכירה זו נצמח לה ריווח הון ריאלי בסך של 1,255,843 ש"ח, שאותו ביקשה לקזז מול ההפסד העסקי המועבר של חברת הבת.
3. המערער קבע כי המשיבה הייתה חייבת לקזז את ההפסדים העסקיים שהועברו אליה מחברת הבת, שמקורם בפעילות רגילה, כנגד כלל הכנסותיה, הן הכנסותיה הרגילות והן הכנסותיה המועדפות, שמקורן בפעילות המפעל המאושר במסלול החלופי המעניק לה פטור ממס.
בנוסף קבע המערער, כי ריווח ההון שנצמח בידי המשיבה ממכירת מניות חברת הבת בשנת 2002 איננו "ריווח הון בעסק" של המשיבה שכנגדו ניתן לקזז הפסדים מועברים לפי הוראות סעיף 28(ב) לפקודה, מן הטעם שאין עיסוקה של המשיבה ברכישה ובמכירה של חברות.
המשיבה השיגה על קביעות המערער, ומשנדחתה השגתה, ערערה לבית המשפט המחוזי. במסגרת ההתדיינות בהליך בפני בית המשפט המחוזי הצהיר המערער כי הפסדים שיקוזזו בכל שנה עד לגובה ההכנסות במסלול החלופי, לא ימוסו במס חברות בעת חלוקת דיבידנד, ולפיכך לא תתעורר בעיה של כפל מס.
4. הצדדים הציגו בפני בית משפט קמא את שתי הפלוגתאות הבאות, העומדות לדיון בגם בערעור שבפנינו:
א. האם חייבתהמשיבה, במסגרת הדוחות המאוחדים, לקזז את הפסדי חברת הבת מהכנסתה המועדפת (כעמדת המערער), או שהיא רשאית לקזזם רק כנגד הכנסותיה מפעילות רגילה, באופן שבו מועברת יתרת ההפסדים לשנות המס הבאות (כעמדת המשיבה);
ב. אם תתקבל עמדת המשיבה בשאלה הראשונה - האם המשיבה רשאית לקזז את הפסדיה העסקיים מהשנים שקדמו לשנת 2002 (השנה שבה מכרה את הבעלות על חברת הבת), כנגד ריווח ההון הריאלי שנצמח לה ממכירת מניות חברת הבת. לעמדת המערער המשיבה אינה רשאית לעשות כן מאחר שרווח ההון לא מהווה "ריווח הון בעסק" כאמור בסעיף 28(ב) לפקודה.
עיקרי פסק הדין של בית משפט קמא
5. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה בשתי הפלוגתאות בין הצדדים. נקבע כי המשיבה אינה חייבת לקזז הפסדים מפעילות רגילה כנגד הכנסותיה הפטורות ממס מהמפעל המאושר במסלול החלופי. כן נקבע כי במצב של איחוד דו"חות לצורכי מס מכוח חוק עידוד התעשיה, בין חברת אם וחברת בת בעלות קו ייצור אחד, ריווח ההון שנוצר למשיבה ממכירת מניות חברת הבת מהווה "ריווח הון בעסק", שכנגדו ניתן לקזז את ההפסדים מהפעילות הרגילה.
6. נעמוד בתמצית על עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא בשתי הפלוגתאות.
הפלוגתא הראשונה: בית משפט קמא קבע כי חיוב המשיבה לקזז הפסד רגיל - שאילו היה הכנסה היה חב במס מלא - כנגד הכנסה מועדפת, מהווה כרסום בכוחו הממצע של קיזוז הפסדים מועברים ומעקר את התמריץ לנטילת סיכון עסקי וכלכלי שאליו התכוון המחוקק בחוק עידוד התעשיה ובחוק לעידוד השקעות הון. חיוב מעין זה מצריך הוראה מפורשת בדין, באשר אינו מתיישב עם רעיון המיצוע הגלום בהעברת הפסדים בין הכנסות "דומות", מתנגש עם הסימטריה המתבקשת ושוחק ומטה את הצדק האנכי. גם הצהרת המערער - לפיה הפסדים שיקוזזו בכל שנה במסלול החלופי לא ימוסו במס חברות בעת חלוקת דיבידנד, כך שלא תתעורר בעיה של כפל מס - מהווה הכרה מצד המערער כי בקיזוז הפסדים "רגילים" כנגד "הכנסה מועדפת", יש כדי לעקר את הפטור ממס ולהקדים את מועד החיוב במס למועד קיזוז אותם הפסדים. זאת, מבלי שיש לכך עיגון בלשון החוק לעידוד השקעות הון או בלשון הפקודה.
7. בפסק הדין נדחתה עמדת המערער לפיה הפטור ממס מכוח הוראות סעיף 51(ב) לחוק לעידוד השקעות הון אינו פטור "מובהק" ממס, כי אם דחיית מס גרידא נוכח סעיף 51(ג) המחייב במס חברות בעת חלוקת דיבידנד. נקבע, כי אין מדובר בדחיית מועד החיוב במס אלא בהכנסה פטורה ממס שהופכת להכנסה חייבת רק במועד חלוקת הדיבידנד. לו מדובר היה במס נדחה, כטענת המערער, סביר כי המחוקק היה נותן לכך ביטוי בדרך של קביעת מנגנון שערוך והצמדה, ומשלא עשה כן, אומר הדבר דרשני.
8. הפלוגתא השניה: בית משפט קמא קבע כי יש להתיר למשיבה לקזז הפסדים מועברים מהכנסה רגילה של חברת הבת כנגד רווח ההון שנצמח לה ממכירת מניות חברת הבת. את המונח "ריווח הון בעסק" הקבוע בסעיף 28(ב) לפקודה, ראוי לפרש מתוך הקשר רחב של המונח "עסק", שעה שמדובר בחברת אם ובחברת בת שהן יחידה כלכלית אחת, כאשר שתיהן מפעלים תעשייתיים בעלי קו ייצור אחד והן מגישות דו"ח מאוחד. אין להבדיל במקרה זה בין מכירת קו הייצור ממש לבין מכירת מניות החברה בעלת קו הייצור, ובשני המקרים מדובר ברווח הון בעסק.
9. אלו בתמצית עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא ועל כך נסב הערעור שבפנינו. להקלת הדיון, נדון להלן בנפרד בשתי הפלוגתאות, כאשר בפתח הדברים נציג בקצרה את טענות הצדדים.