החלטה בתיק בש"א 3841/02

הנסיבות

ביוני 2002 הגיש המבקש, שלמה רנצלר (להלן: "המבקש" או: " רנצלר") בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: " בזק"). עניינה של התובענה הוא בטענת עובדה שבין אפריל 1999 לבין מאי 2002 בזק חייבה את מנויי שירות "בזקכרט" ב"עמלה כפולה" בגין שיחות המבוצעות מטלפון ציבורי. בזק כפרה בנכונותה של טענת העובדה. היא טענה שמנויי שירות בזקכרט המבצעים שיחות מטלפון ציבורי חויבו בשתי עמלות שירות שונות; "עמלת בזקכרט" ו"עמלת טלפון ציבורי". מקור סמכותה של בזק לחייב את מנויי השירות בעמלות אלה נעוץ בתקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק שאינם מפורטים בתוספת לחוק) שהותקנו בשנים 1999 - 2001 (להלן: " תקנות התשלומים"). המבקש גורס כי עד 2002 לא הוכללה עמלת טלפון ציבורי בתקנות התשלומים ומכאן טענתו לגביית יתר ללא סמכות בזק סברה שניתן להניח את דעת בית המשפט שהעמלות נגבו כחוק על בסיס מקור דין מסמיך [ת.א 1179/02; בש"א  3841/02 (להלן: " בקשת האישור")]. עם זה, לאחר הגשת בקשת האישור, התבאר לה שלמקרא תקנות התשלומים עלול להיווצר רושם שעמלת טלפון ציבורי נשמטה מהן. לפיכך פנתה למתקין התקנות בבקשה לתקן תיקון מבהיר. הדבר נעשה בשנת 2002.

בקשת האישור נדונה והצדדים הגישו בה סיכומי טענות בכתב. החלטה בבקשה טרם ניתנה אך ביני לביני חלו שתי התפתחויות. ההתפתחות הראשונה היא שביום 23.2.04 פרסמו תקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק) (תיקון תקנות תשנ"ט, תש"ס ותשס"א) תשס"ד - 2004 (להלן: " התקנות המתקנות"). התקנות המתקנות ערכו תיקון לאחור (רטרואקטיבי) בתקנות התשלומים לשנים 1999- 2001 והוסיפו לסכום החיוב בגין ביצוע שיחה מטלפון ציבורי באמצעות בזקכרט סכום עמלת שירות בזקכרט.

ביום 9.3.04 הגישה בזק "הודעה דחופה וחשובה" לבית המשפט  שבה העמידה את בית המשפט על התקנות המתקנות והביעה את סברתה שנוכח התקנות הללו סר טעמה של  בקשת האישור. שכן בקשת האישור סמכה יתדותיה בגביית עמלה שנעדרה עיגון בדין ולפי שעיגון כזה נערך, אמנם בהתקנת תקנה שתחולתה למפרע, אין עוד מקום לבקשה.

בעקבות ההודעה מטעם בזק הגישו באי כוחו של רנצלר, ביום 19.4.04 "בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים". בבקשה נאמר שרנצלר סבור שהתקנות המתקנות (באי כוחו מכנים אותן "תקנות רנצלר") נעדרות תוקף שכן הן הוחלו למפרע רק כדי לשים מחסום לתובענה הייצוגית דנן. פניית בזק אל שר התקשורת בבקשה להתקין את התקנות המתקנות היא ניסיון להכתיב לבית המשפט את תוצאות ההליך. התקנת תקנות רטרואקטיביות כדי לפתור סוגיה  הניצבת לפתחו של בית משפט היא בלתי חוקית ומכל מקום לפני שנעשתה היה על שר התקשורת להעניק למבקש "זכות טיעון".

כדי לבסס את טענות התגובה של המבקש ביקשו באי כוחו מבזק להעמיד לרשותם לעיון את כל המסמכים אשר מצויים או היו מצויים בשליטתה הנוגעים לתקנות המתקנות ובכלל זה העמדת מכתבים ופניות שבזק ערכה אל גרמי הממשלה והכנסת לשם קידום מהלכי ההתקנה של התקנות.  בזק סירבה לבקשה ומכאן הבקשה למתן צו לגילוי מסמכים (בש"א 9082/04).

ההתפתחות השנייה חלה עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו - 2006. לפי שהחוק חל גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהיו תלויות ועומדות ביום פרסום החוק (סעיף 45(ב) לחוק) ביקש רנצלר, ביום 18.4.06,  לראות בכל מקום שבו נכתב בבקשת האישור: "תקנה 29" או "פרק ו1 לחוק הגנת הצרכן" כאילו נכתב: "חוק תובענות ייצוגיות". בזק התנגדה לבקשה. במכתב מיום 10.4.06 שכתבה באת כוח בזק  אל בא כוחו של רנצלר נאמר שהבקשה אינה נושאת אופי "טכני" בלבד ושבזק מתנגדת לשינוי נוכח "השלב הדיוני בו נמצאת הבקשה להכיר בתביעה כייצוגית" וכן נוכח טענת בזק לדחיית הבקשה בעקבות התקנות המתקנות.

בעקבות ההתפתחויות הללו קיימתי ביום 28.5.06 דיון במגמה לאתר את השאלות שעל הפרק הצריכות הכרעה בהחלטת ביניים. בנקודת המוצא לדיון ניצבו בקשת בזק לדחות את בקשת האישור בשל ההשלכה של התקנות המתקנות ומנגד בקשת רנצלר לגילוי מסמכים במגמה לבצע "תקיפה עקיפה" של התקנות המתקנות.  עוד הייתה מצויה בקשת רנצלר לשינוי בקשת האישור בעקבות חוק תובענות ייצוגיות.

בדיון העלתה בזק השגה נגד האפשרות לבצע תקיפה עקיפה של התקנות. לטענתה תקיפת התקנות יכולה להיעשות רק על דרך תקיפה ישירה בעתירה לבג"ץ; שכן בזק איננה מתקין התקנות וממילא גם לא הגורם הנכון כדי לגונן עליהן. באי כוחו של המבקש טענו כי שכיון שהתקנות המתקנות הותקנו באורח פרטני במגמה "לחסום" את תובענת רנצלר, יש לראותם כעין נורמה אינדיווידואלית. הם גורסים כי בזק הייתה הכוח המניע מאחורי התקנת התקנות המתקנות ולפיכך יש מקום לתקיפה עקיפה. יתר על כן תכלית התקיפה איננה דווקא להצהיר על בטלות מעיקרה של התקנות המתקנות, אלא על בטלותן היחסית כך שיעוקר כוחן להשליך על בקשת האישור ועל התובענה הייצוגית.

בסיום הדיון יצאה מלפני החלטה שבאי כוחו של המבקש יבססו באורח רחב יותר את הבקשה לגילוי מסמכים באמצעות טיעון בשאלת האפשרות לקיים, במסגרת ההליך שלפניי, תקיפת עקיפין של התקנות המתקנות. כן הוטל על באי כוחו של המבקש לנמק את הבקשה לשינוי נוסח בקשת האישור כדי להתאים אותה לחוק התובענות הייצוגיות.

השאלות שבהן נדרשת החלטה וסדר קבלת ההחלטות

מן הנסיבות המתוארות מתברר שעליי לקבל סדרת החלטות ביניים עד שניתנת ההחלטה בשאלת אישור התובענה הייצוגית. אלה נושאי ההחלטה:

א.      האם ראוי לקיים - אגב בקשת האישור - הליך תקיפה עקיפה של התקנות המתקנות;

ב.      אם התשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם יינתן צו לגילוי מסמכים;

ג.        תוקף התקנות המתקנות והשלכתן על העתירה;

ד.      שינוי נוסח בקשת האישור בהתאמה לחוק תובענות ייצוגיות;

ה.      אישור או דחיית הבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

ההחלטה הניתנת כאן משתרעת על שתי הסוגיות הראשונות בלבד. החלטתה בשתי שאלות אלה תתווה את הדרך לקראת החלטה בסוגיה השלישית. אין צורך להכריע בשאלה הרביעית כבר כעת, שכן בשלב  הזה עדיין לא נודעה השלכתן של התקנות המתקנות על "חיות" בקשת האישור. גם ההחלטה בשאלה החמישית מותנית בטיבן של ההחלטות הקודמות לה.

תקיפה עקיפה או תקיפה ישירה וגילוי מסמכים - טענות ומענות

תביעתו של רנצלר היא לסעד כספי בזק. התקנות המתקנות שהותקנו זמן רב לאחר שבקשת האישור יצאה לדרכה נראות כמסכלות את תביעת הסעד הכספי. המבקש מונה בתקנות המתקנות פגמים אלה: א) התקנה רטרואקטיבית נעדרת סמכות; ב) הכשרה בדיעבד של מעשים שלא כדין; ג) התקנה לתכלית שאינה ראויה (זכויות חוקתיות של משתמשי כרטיסי בזקכרט) ובאורח לא מידתי; ד) העדר אישור של ועדת הכספים; ה) שלילת זכות הטיעון מרנצלר כמושאן העיקרי של התקנות; ו) הרשות שהתקינה את התקנות הייתה נתונה בניגוד עניינים. הטענות הללו מכוונות כלפי שר התקשורת שהוא מתקין התקנות. אין הם מכוונות כלפי בזק.  האם ניתן, אגב הליך אזרחי המתקיים בין שני צדדים, להשיג, בתקיפה עקיפה, על כוחה של תקנה?  האם תקיפה כזאת אפשרית שעה שמתקין התקנה אינו צד להליך האזרחי?

המבקש גורס שהתשובה לשאלות הללו חיובית. תקיפה עקיפה היא מעמודי התווך של המשפט המנהלי בישראל (ע"א 8080/99 וקס נ' עיריית תל אביב). תקיפה כזאת אפשרית גם כאשר הצו האישי שעליו מבקשים להשיג (בענייננו חיוב בעמלת בזקכרט) חוסה בצלה של תקנה כללית שהותקנה בידי גורם שאינו צד למשפט (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת נ' עיזבון המנוח אליהו גת פ"ד נב(2) 713, 717). גם חוק ניתן לתקיפה עקיפה, אגב הליך אזרחי בין שני צדדים (רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4) 221). מקל וחומר שניתן לקיים תקיפה עקיפה כלפי תקנה.

יתר על כן משהתפתחה אצלנו בעשר השנים האחרונות דוקטרינה של בטלות יחסית, המאפשרת בנסיבות מסוימות למנוע את החלתה של נורמה כללית על עניין קונקרטי, גבר כוחה של התקיפה העקיפה כמכשיר יעיל ל"בידוד" שאלת ישימותה של נורמה כללית על  עניין מסוים משאלת תוקפה הכללי של הנורמה.