א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא פיזם) מיום 27.9.05, בגדרו נדחתה בקשת המבקשת לבטל את החלטת בית המשפט לענייני משפחה בחדרה (השופטת גליק) מיום 31.8.05 בתמ"ש 1543/05 שדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה, כמפורט להלן. החלטתי לקבל את הבקשה לרשות ערעור, לדון בה כבערעור ולקבלו חלקית.
ב. (1) המבקשת והמשיב נישאו זה לזו ב- 1979, ולהם ארבעה ילדים. שלושת הילדים הגדולים - בגירים. ביום 15.8.05 הגיש המשיב תביעת גירושין לבית הדין הרבני בחיפה, שבה ביקש לכרוך את ענייני המשמורת והחינוך של בנם הקטין של בני הזוג (להלן הקטין, יליד מארס 1991), מזונותיו, מזונות המבקשת ופירוק השיתוף. מנגד, הגישה המבקשת ביום 17.8.05 תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה למשמורת הקטין; במסגרת תביעה זו ביקשה צו מניעה לפיו יימנע מהמשיב להעתיק את מקום מגורי הקטין מבית המגורים המשפחתי. כן ביקשה כי יימנע מהמשיב לרשום את הקטין בבית ספר אחר ובקבוצת כדורסל אחרת.
(2) הרקע לכך היה, כי עוד בטרם עזב המשיב את בית המשפחה עבר הקטין לבית סבו וסבתו (הורי אביו); לאחר מכן הצטרף האב לבנו. על נסיבות עזיבתו של הקטין את בית מגוריו הראשון חלוקים הצדדים. יצוין כי כיום גר הקטין עם המשיב בדירה בעיר אליה עזב.
(3) ביום 31.8.05 החליט בית המשפט לענייני משפחה לדחות את הבקשה לצו מניעה. בית המשפט לענייני משפחה הסתמך על תצהיר מאת הקטין שהגיש המשיב, וקבע כי הקטין מעוניין מרצונו החופשי לגור אצל סבו וסבתו יחד עם אביו.
(4) על החלטת בית המשפט לענייני משפחה ביקשה המבקשת רשות ערעור מבית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 1138/05. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בקבעו כי אף אם ייעתר לבקשה, מסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה להפוך את החלטתו לאחר זמן, בגדר ההליך העיקרי. על כן קבע בית המשפט המחוזי, כי יש למנוע מצב בו ייתכנו שינויים תכופים במקום מגוריו של הקטין, כי כאלה אינם מטובתו של הקטין. עם זאת המליץ בית המשפט המחוזי לבית המשפט לענייני משפחה לשקול מינוי אפוטרופוס לדין לקטין או להציע לבא כוח היועץ המשפטי לממשלה להתערב בדיון בתיק העיקרי לפי סמכותו על פי סעיף 8 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים חולי נפש ונעדרים), תשט"ו-1955. כן המליץ בית המשפט המחוזי לבית המשפט לענייני משפחה להורות על עריכת תסקיר וחקירת פקיד סעד. בית המשפט לענייני משפחה החליט בהמשך ביום 2.10.05 על הזמנת תסקיר. התסקיר טרם הוגש וטרם זומנו הצדדים לשם הכנתו, אף שהמועד - כך דומה - חלף.
ג. (1) בבקשה הנוכחית מתבקש בית משפט זה לבטל את החלטות הערכאות הקודמות עד למתן תסקיר והמלצת פקידת סעד; אוסיף כי בדיון בפני הטילה באת כוח המבקשת ספק בשאלה אם יוכל התסקיר למצות את הנחוץ, ולשיטתה יידרשו מומחים נוספים.
(2) לטענת המבקשת, אין ללמוד מהו רצון הקטין מתצהיר שהגיש, והיה מקום להוקיע את התנהגות המשיב שהתבטאה בהגשת תצהיר הקטין בתגובתו לבקשה לצו מניעה. בהקשר זה נטען, כי הערכאות הקודמות לא התרשמו באורח בלתי אמצעי מהקטין , ואשר על כן אין ליתן משקל רב לאמור בתצהיר. לטענת המבקשת, כל עוד לא בירר בית המשפט האם הקטין הושפע השפעה שאינה הוגנת, היה על בית המשפט להעמיד דבר על חזקתו, קרי, להשיבו לבית המשפחה המקורי, כיום בית האם, המבקשת.
עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהתעלם מהתוצאות השליליות העלולות להיגרם לקטין עקב מעברו לעיר אחרת; נטען גם כנגד עירובו של הקטין בסכסוך שבין הוריו, על ההשפעות הפסיכולוגיות השליליות העלולות לצמוח מכך, וכי המשיב מסית את הקטין נגד המבקשת.
(3) בתגובתו טען המשיב, כי אין ערכאה בגלגול שלישי נוהגת להתערב בשיקול דעתן של הערכאות הקודמות אלא במקרים חריגים, וכל שכן מקום בו עסקינן בסעד זמני בלבד. עוד נטען, כי הקטין החליט על העתקת מגוריו מרצונו החופשי וכי הוא התאקלם בסביבתו החדשה, והמבקשת כלל לא ניסתה לשכנעו לחזור לביתו אלא עשתה זאת אך על ידי הגשת הבקשה לצו מניעה. הקטין - כך נאמר - היה נוכח בעת הדיון בבית המשפט המחוזי, והמשיב לא התנגד כי בית המשפט יערוך בירור עם הקטין בדבר רצונו; באת כוח המבקשת דרשה בבית המשפט המחוזי את הוצאת הקטין מחוץ לאולם הדיון, ולא עמדה על כך שבית המשפט יערוך בירור כאמור. עוד נטען, כי אין מניעה בהגשת תצהיר על ידי קטין. המשיב הכחיש את טענות המבקשת לפיהן הוא מסית את הקטין נגדה או שפיתהו לעבור למקום מגוריו הנוכחי.
בנוסף נטען כי המבקשת לא ציינה (מלבד ציון התנאים הפיסיים הטובים בבית המשפחה), מדוע טובתו של הקטין היא כי ישהה דווקא עמה בבית מגוריה.
ד. (1) קיימתי דיון במעמד הצדדים. לאחר שמיעת טענותיהם המשפטיות שוחחתי עם הקטין, בהסכמת הצדדים, ביחידות, וכן, אף זאת בהסכמה, עם כל אחד מן הצדדים שלא במעמד הצד האחר. אציין כי עובדתית דר היום הקטין - מזה כחודש - בדירה נפרדת עם אביו בעיר אליה עבר ולומד בבית ספר שם, אך אינו משחק כדורסל בקבוצה באותה עיר כיוון שלא נתקבלה הסכמת אמו להעברתו.
(2) בדיון נדרשה באת כוח המבקשת לדרך הנאותה לבירור רצונו של קטין, ושבה והטעימה את הסתייגותה מהחתמת הקטין על התצהיר במשרד בא כוחו של המשיב, שניתן היה לפרשו כמתן יד מטעמו לדברים בוטים נגד אמו, דבר העלול לגרום לניכור. כן קבלה על שבתי המשפט לא שמעו ישירות את הקטין המצוי מזה חודשים - לשיטתה - בסד פסיכולוגי של קונפליקט של נאמנות, תוך עקירה שלא נעשתה לאחר בדיקה אובייקטיבית. יש עוד, לשיטתה, לבדוק - אף אם מובע רצונו של הקטין - היש הלימה בין זה לבין טובתו, תוך בדיקה בשבע עיניים באשר לרצונו, כך שלא קול אביו יבקע מגרונו. כן הביעה את החשש כי הימשכות המצב הנוכחי תהפוך להסדר קבוע.
(3) בא כוח המשיב נדרש לשאלה כיצד יישמע קטין, ולדעתו יש מקום לשמיעת הקטין בדרך מתאימה, לפי האמנה בדבר זכויות הילד, והדבר יכול להיעשות גם בכתב.
(4) שני הצדדים מדברים בטובת הקטין, ואני מאמין כי שניהם רוצים בה. לשיטת המבקשת, הוסת הקטין והוחתם על תצהירים שלא כראוי, וקולו לא נשמע. לשיטת המשיב, המגמה השיפוטית היא לשמוע דעת הקטין ולהתחשב בה וכך נעשה. המחלוקת המשפטית, שמאחוריה ניצבת כמובן הבעייה המשפחתית הקשה שנוצרה, היא בשאלה כיצד נקבעת טובת הקטין. אין מחלוקת של ממש בשאלת הצורך לשמוע את הקטין, אך לדעת המבקשת יש לבדוק את טובתו מעבר לרצונו, שכן לא תמיד יודע קטין את אשר טוב לו.
(5) בשיחתי עם הקטין ציין כי עזב את הבית מרצונו שלו בגלל הויכוחים בין הוריו שהתקשה לשאתם, וכי הוא מרוצה מבית ספרו הנוכחי. באשר לכדורסל, התופס - על כך אין חולק - מקום מרכזי בהוייתו, בקשתו היא לעבור - כעת כשלב זמני - לקבוצה בעיר מגוריו הנוכחי, חלף קבוצה הקודמת שיש עמו טרוניה כלפיה ואף טרחה רבה להגיע אליה בשל מרחק ונסיעה מפותלת באוטובוס. לדבריו גם לימודיו אינם נפגעים מן הכדורסל, שכן בית הספר מקפיד שגם מצטייני הכדורסל יעמדו בחובות הלימודים. ולבסוף, חשוב לו הקשר עם אמו, אך נפגע מהתבטאויותיה ומהתיחסויותיה בקשר לסכסוך ולכן חדל לאחרונה לבקר בבית המשפחה המקורי, הגם שעשה כן עד אז.
(6) לשיטת המבקשת טובת הקטין היא לשוב לביתו, אף אם ילמד בבית הספר בו הוא לומד, ולשם לימודיו להישאר בקבוצת הכדורסל הקודמת; לדבריה היא שפתחה שערי כדורסל לבן, אך חוששת ללימודיו. האב תומך בעמדת הקטין, ומצביע על תגבור מתמיד בחומר הלימוד לשחקני כדורסל. אין מחלוקת, כי לנושא הכדורסל מקום מרכזי בעולמו של הקטין.
(7) לדידי, יש ככלל מקום לשמוע את דעתו של קטין, אף קטין בגיל 10 למשל, ולא כל שכן ככל שהוא מתבגר והשנים נוקפות, ויש לייחס משקל רב לעמדתו, כמובן על פי שיקול דעת והשכל הישר, לא לגחמות ובוודאי לא לעניינים שאינם דרך הישר חלילה, אך לא בכך עסקינן. זו גם גישת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שישראל הצטרפה אליה החל מ-1991 (כתבי אמנה 31, 1038), וסעיף 12 בה מקנה לילד זכות להישמע ולהביע דעה: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד. (2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". כך גם המלצות ועדת השופטת ס' רוטלוי בהצעת חוק שהגישה לעניין ייצוג ילדים ונוער (שהכינה ועדת משנה); כן ראו י' קפלן, "טובת הילד וזכויות הילד - יצוג עצמאי של קטינים", משפטים ל"א, 623, 631-627. בחיי המעשה, בהתחשב בגילו של הילד וביכולתו, יש לקבוע בכל מקרה האם יישמע ישירות {נזכור כי לעניינים מסוימים קבע המחוקק שמיעת קטינים באמצעות חוקרי ילדים (ראו חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) תשט"ה-1955)} ופשיטא שבמקרים אחרים יישמע הקטין באמצעות הוריו, הכל בהתאם לנסיבות, וכל אלה חורגים מענייננו.
אכן, רצון הילד אינו שיקול יחיד (ראו דברי השופט דרורי בבש"א (י-ם) 6852/04 פלוני נ' אלמונית), אך הוא בהחלט שיקול רב משקל. אציין כי ענייננו אינו דומה לפרשה שנדונה בדנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, הן במימד הגיל הן באשר לנסיבות. בית המשפט לענייני משפחה ציין כי "יש מקום לשמוע את הקטין ולהטות אוזן לרצונו, עם כל אי הנוחיות הכרוכה בהגשת התצהיר על-ידי הקטין". לטעמי, ברוח זו, עדיף היה כי בתי המשפט ישוחחו עם הקטין, בוודאי בהיותו בגיל 14 ומחצה.
(8) כשלעצמי סבורני שיש לנהוג זהירות יתרה בהחתמת קטין על תצהיר על-ידי אחד הצדדים, שכן מטבע הדברים, ולוא מטעמי מראית העין, וגם מחשש של מדרון חלקלק (אף מעבר לנסיבותיו של תיק זה), יתכן חשש להשפעה, ועל בית המשפט לבדוק זאת בקפידה בכל מקרה. הדעת נותנת כי את טובת הקטין, גם בהליך זמני, קשה לגלות ולהבהיר על פי תצהיר שחתם עליו במשרד באי כוחו של אחד מהוריו, אלא על פי התרשמותו של בית המשפט מן הקטין וכמובן על-ידי חוות דעת של מומחים. הייתי מתייחס אחרת למכתב שכתב הקטין בעצם ידו ובסגנונו, גם אם אף כאן יש מקום לזהירות. אכן, מחד גיסא עשה הקטין בענייננו מעשה חד צדדי והדעת נותנת כי תמיכת המשיב ניתנה לכך. עם זאת, מאידך גיסא, מצויה המבקשת - שאין ספק באהבתה כמו באהבת המשיב לבן - במלכוד מסוים ומצער הנובע ממצוקה שאליה נקלעה בנסיבות, שכן היא קבלה על כך שקולו של הקטין נשמע באמצעות תצהירים; אך אין היא מקבלת גם את קולו שלו - דבריו הישירים - באוזני, והגם שביקשה את הליך התסקיר, היא מטילה ספק מראש בתסקיר וסבורה כי ייתכן צורך במומחים נוספים. טענות בדבר עירוב הקטין בסכסוכי הוריו הן כמובן חרב פיפיות לשני הצדדים בעבר כבהווה, ולא אאריך.