1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת נ' מוניץ), בה נדחתה בקשת המבקש לסילוק התובענה שהגישה נגדו המשיבה 1 (להלן - המשיבה) מחמת קיומו של מעשה בית דין.
2. אלו הן העובדות הצריכות לענייננו: בשנת 1998 שיעבד ישראל פינקלשטיין (להלן - החייב) לטובת המבקש את זכות החכירה שהוקנתה לו על ידי המשיב 4, (להלן - המינהל) לגבי נכס מקרקעין בעיר צפת (להלן - הנכס הממושכן), וזאת להבטחת תשלומם של כל הסכומים המגיעים או שיגיעו ממנו למבקש. בשנת 1999 פתח המבקש בהליכים לביצוע שטר המשכון בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה, בגדרם מונה כונס נכסים על מנת לממש את הנכס. בחודש מרץ 2002 נחתם הסכם למכירת הנכס הממושכן למשיבים 2 ו-3 (להלן - הקונים), אשר קיבל את אישורו של ראש ההוצאה לפועל.
3. ביום 25.4.02 הגישה המשיבה לראש ההוצאה לפועל בקשה לביטול אישור המכירה, בטענה כי זכויות החכירה בנכס הממושכן שייכות לה. אין מחלוקת כי למשיבה, שהינה גיסתו של החייב, זכויות חכירה במקרקעין של המינהל המצויים באותה חלקה שהנכס הממושכן מהווה חלק הימנה. לדבריה, הנכס הממושכן מהווה חלק מן השטח שהוחכר לה על ידי המינהל, ועל כן אין תוקף להסכם המקנה לחייב את זכות החכירה בנכס, משזה נחתם במועד מאוחר יותר. טענה נוספת שהעלתה המשיבה באותה בקשה הייתה, כי ההסכם בו נמכר הנכס לקונים העניק להם שטח החורג מזה ששועבד למבקש במסגרת שטר המשכון. ביום 12.5.02 דחה ראש ההוצאה לפועל את הבקשה בקבעו, כי לפי המסמכים השונים שהוצגו בפניו, זכויות החכירה של המשיבה אינן משתרעות על הנכס הממושכן. ביום 4.6.02 הגיש החייב לראש ההוצאה לפועל בקשה לשינוי החלטתו האמורה. בקשה זו התבססה בעיקרה על הטענה שהועלתה קודם לכן על ידי המשיבה, לפיה חלק מן הנכס שנמכר לקונים איננו כלול בשטר המשכון. ביום 11.7.02 החליט ראש ההוצאה לפועל לדחות את הבקשה, בחזרו על הנימוקים שפורטו בהחלטתו הראשונה מיום 12.5.02. ביום 5.9.02 הגיש החייב לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשת רשות ערעור על ההחלטה האחרונה. בסיומו של דיון שהתקיים ביום 5.11.02 נדחתה הבקשה. בית המשפט (כב' השופט י' כהן) קבע כי טענת החייב, לפיה חלק מן השטח שהועבר לקונים לא נכלל בזכויות החכירה שלו, אינה הגיונית, מאחר שרק דרך אותו שטח אפשרית הכניסה לנכס הממושכן. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחתה אף היא. יצוין, כי המשיבה הייתה צד להליכים הנזכרים, אשר ראשיתם בבקשת החייב לשינוי החלטתו של ראש ההוצאה לפועל, בתור משיבה, אלא שהיא נמנעה מלטעון במסגרתם. ביום 3.10.02 הגישה המשיבה לבית משפט השלום בצפת תביעה לסילוק ידם של הקונים מן השטח שלטענתה כלל לא שועבד לטובת המבקש. תביעה זו עודנה תלויה ועומדת.
4. ביום 16.2.04 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בנצרת תובענה על דרך המרצת פתיחה נגד המבקש, הקונים והמינהל, בה עתרה לסעד הצהרתי לפיו זכויות החכירה בנכס הממושכן שייכות לה ומכירתן לקונים אינה תקפה. בתגובה הגיש המבקש בקשה לסילוק התובענה על הסף. הטעם העיקרי שעמד ביסוד הבקשה היה, כי הסוגיות אשר הועלו בגדר התובענה נדונו לגופן ונדחו אחת לאחת על ידי מספר ערכאות שיפוטיות, כמתואר לעיל, באופן המקים השתק עילה. בית משפט קמא דחה את הבקשה. בית המשפט קבע, כי לאור טיב ההליך שננקט בפני ראש ההוצאה לפועל - בקשה לבטל אישור למכירת נכס - הסמכות אותה הפעיל הייתה מינהלית ולא שיפוטית, ומשכך, אין יכולות החלטותיו להקים מעשה בית דין. הוא הוסיף, כי מאחר שלמשיבה לא ניתנה הזדמנות מלאה והוגנת לטעון טיעוניה ולהביא ראיותיה, כפי שהיה הדבר אילו חלו על הדיון סדרי הדין הנוהגים בהליך שיפוטי בפני בית משפט, אין זה ראוי כי ההכרעות שניתנו לגביה יחסמו את דרכה לערכאות. בית המשפט הטעים, כי העובדה שאותן שאלות נדונו לגופן לאחר מכן גם בפני בית המשפט המחוזי אינה מביאה לשינוי במהות ההכרעה ובדרכיה, מאחר שהדבר נעשה במסגרת בחינה ערעורית של החלטת ראש ההוצאה לפועל. כן דחה בית המשפט את טענת המבקש כי יש לסלק את התובענה בשל שיהוי, בציינו כי הסיבה לעיכוב שחל בהגשתה היא מצבה הבריאותי הקשה של המשיבה. מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי. אליבא דמבקש, למצער החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה בבקשת רשות הערעור שהגיש החייב, ניתנה על ידי הערכאה המוסמכת לצורך תחולת העיקרון בדבר מעשה בית דין. נימוקיו לכך הם כי בית המשפט המחוזי הוא המוסמך להכריע בהשגות על החלטות ראש ההוצאה לפועל, כי לו נתונה הסמכות העניינית לפסוק בסוגיות בעלות וחכירה לדורות במקרקעין, וכי כל הטיעונים הרלוונטיים נפרשו בפניו ונדונו לגופם. עוד גורס המבקש, כי היה מקום לסלק את התובענה גם מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט, וכי לא הונחה כל תשתית ראייתית לעניין מחלתה של המשיבה, אשר בגינה נדחתה טענת השיהוי.
5. לאחר שעיינתי בנימוקי בקשת רשות הערעור ובתשובה לה הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להידחות. צדק בית המשפט המחוזי בציינו, כי ראש ההוצאה לפועל אינו רשאי לדון ולהכריע בזכויותיהם המהותיות של בעלי הדין השונים. שטר משכון שהופקד בידי הנושה או נרשם אצל רשם המשכונות ניתן למימוש כפסק דין (סעיפים 17(2) ו-18 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967), ולגבי העניין חלות, בשינויים המחוייבים, הוראות חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק ההוצאה לפועל) (סעיף 81 לחוק). כשם שראש ההוצאה לפועל אינו מתחקה אחר מידת הצדק שבמעשה השיפוטי אותו הוא מתבקש לבצע ואינו סוטה ממילותיו הברורות (ע"א 267/78 בלפור נ' בלפור, פ"ד לג(1) 375, 379; רע"א 773/97 טנקרידרי ארנקיל בע"מ נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נ(5) 657, 660-659), כך הוא גם מנוע מלהכריע בשאלת תוקפו של משכון המוגש לו לשם מימוש. להבדיל מטענת "פרעתי" שנתגבשה לאחר הפקדתו או רישומו של המשכון, היכולה להתברר בפני ראש ההוצאה לפועל, המקום לדיון בטענה הכופרת בעצם תוקפו של המשכון הוא בבית המשפט המוסמך (ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2001), 97). כך למשל, קובע סעיף 28(ג) לחוק ההוצאה לפועל, החל גם לגבי מימוש משכון מכוח סעיף 81 הנ"ל, כי שאלת הבעלות בנכס מיטלטלין העומד להימכר במסגרת הליכי הוצאה לפועל תידון בבית המשפט. סמכותו של ראש ההוצאה לפועל לפי סעיף זה מתמצית בעיכוב המכירה עד למתן הכרעה בהליך כאמור. על אף שהניתוח העקרוני שערך בית משפט קמא בנקודה זו היה נכון, כאמור, לא הוסקה ממנו המסקנה המתבקשת, והיא, כי החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 12.5.02 ניתנה בחוסר סמכות. בבקשתה של המשיבה לביטול אישור המכירה גרסה היא, כי הזכויות שמישכן החייב לטובת המבקש כלל לא היו שלו, היות שהן היו ונותרו בבעלותה. משמע, לשיטתה, מישכון הנכס נעשה שלא כדין והוא אינו תופס. ראש ההוצאה לפועל דן בטענה זו לגופה ודחה אותה, בקבעו ממצאים לגבי זכויותיה הנטענות של המשיבה בנכס הממושכן. משעשה כן, חרג מסמכותו. פשיטא, שהחלטה הניתנת בהעדר סמכות אינה יכולה להוות מעשה בית דין ולחסום את בעלי הדין שבעניינם ניתנה מלהתדיין לגבי אותן הסוגיות בעתיד, והפעם בפני הגוף השיפוטי המוסמך לכך.
6. אף ההחלטות שניתנו בהליכים אותם נקט החייב, ובפרט זו של בית המשפט המחוזי בחיפה בבקשת רשות הערעור שהוגשה על החלטת ראש ההוצאה לפועל, אין בהן כדי למנוע מן המשיבה מלהעלות את טיעוניה דהיום. טענתה המרכזית של המשיבה במסגרת המרצת הפתיחה שהגישה לבית משפט קמא, לפיה הזכויות בנכס הממושכן שייכות לה במלואן, כלל לא נטענה על ידי החייב בגדר ההליכים הנזכרים. כאמור, השגותיו התייחסו בעיקרן לסוגיית היקפו של השטח שנמכר לקונים. נושא זה אף עמד במוקד החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה בבקשת רשות הערעור. משכך, לא התקיים התנאי המרכזי לצורך הכרה בהשתק עילה, הלא הוא זהות העילות. לעניין זה אין נפקות לדבריה של המשיבה בכתב תביעתה בבית משפט השלום בצפת, עליהם מצביע המבקש, לפיהם המחלוקת בעניין זכויות החכירה הנוגדות בנכס תוכרע בבקשת רשות הערעור בבית המשפט המחוזי בחיפה. טענת המשיבה בדבר זכויותיה בנכס הממושכן לא עלתה במסגרת בקשת רשות הערעור האמורה, הגם שהיא הייתה צד לה, וממילא לא הוכרעה בה. האמירה הנזכרת שנכללה בכתב התביעה בטעות יסודה, ואין היא יכולה כשלעצמה להקים השתק עילה. לסיום, לא מצאתי ממש בטענת המבקש בדבר שימוש לרעה בהליכי משפט מצד המשיבה, ואף איני רואה מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה לא התקיים שיהוי המצדיק את דחיית התובענה על הסף.
7. יוער, במאמר מוסגר, כי למען יעילות הדיון יהא זה מן הראוי למצוא את הדרך להביא להכרעה כוללת ואחת בטענותיה של המשיבה ובסעדים אותם ביקשה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט השלום. כך ייתכן שהמשיבה תוכל לעתור בבית המשפט המחוזי לסילוק יד (ראו ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 11).
8. אשר על כן, הבקשה נדחית, אך שלא מטעמיו של בית משפט קמא. המבקש יישא בשכר טרחת עורך דין של המשיבה בסך 15,000 ש"ח.
ניתנה היום, ט' באדר ב' תשס"ה (20.3.05).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.