פסק-דין בתיק עע"ם 7357/03

השופטת ד' ביניש:

           בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים, שפסק למשיבה פיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב אי זכייתה במכרז שערכה המערערת.

רקע עובדתי

1.        ביום 26.3.00 פנתה רשות הנמלים והרכבות (להלן - הרכבת) אל מספר חברות בהזמנה להציע הצעות למתן שירותי ניהול, תיאום ופיקוח לפרויקט הנחת מסילת הרכבת בין באר-שבע לרמת חובב (להלן - המכרז). בסעיף 6 למכרז נקבע כי ההצעות שיוגשו ייבחנו על פי אמת מידה כלכלית ועל פי אמת מידה מקצועית כאשר לכל חלק יינתן משקל של 50% בציון הסופי. באשר לרכיב הכספי נדרשו המשתתפים במכרז לציין מהו אחוז ההנחה שהם מציעים ביחס לתעריף ידוע של משרד הביטחון (להלן - התעריף) ובהתאם לכך, תואר הרכיב הכספי במכרז כ-"הנחה כספית מוצעת". באשר לאמת המידה המקצועית הרי שבמסמכי המכרז נכתב כי היא תורכב משלושה חלקים: הרכב ורמת העובדים המוצעים לטיפול בפרוייקט, ניסיון מוכח בעבודות דומות כנדרש בהזמנה ושביעות רצון הרכבת וגופים אחרים. יצוין כי עוד בטרם פורסם המכרז קבעה ועדת המכרזים של הרכבת את המשקל שיינתן לכל מרכיב (20%, 15%, 15%, בהתאמה) אך פירוט זה לא פורסם במסמכי המכרז.

           למכרז ניגשו מספר חברות. הצעות החברות נבחנו בועדת המכרזים של הרכבת וכל הצעה נוקדה בהתאם למרכיביה. לאחר שקלול הנקודות נמצא כי חברת ברן הקמת פרויקטים בע"מ (להלן - ברן) קיבלה את הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר ועל כן הוחלט כי היא הזוכה במכרז. כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים הגישה משתתפת אחרת במכרז, חברת צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ (להלן - צומת), המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ועימה הוגשה גם בקשה לסעד זמני כנגד מימוש הליכי המכרז. לאחר שנדחתה הבקשה לסעד זמני הוסכם בין הצדדים למחוק את המרצת הפתיחה, תוך שמירת זכותה של צומת לתבוע בעתיד את נזקיה. ואכן, זמן מה לאחר מכן, הגישה צומת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה מינהלית כנגד הרכבת בגין הנזקים שנגרמו לה בשל אי-זכייתה במכרז.

טענותיה של צומת בבית המשפט המחוזי

2.        בתובענה שהגישה העלתה צומת שתי טענות עיקריות. טענתה הראשונה של צומת נגעה לשיטת חישוב הניקוד בה השתמשה הרכבת ולפגמים שלכאורה נפלו בה. על פי טענה זו, עקב חוסר סבירותה של שיטת החישוב שהפעילה הרכבת נמנעה זכייתה של צומת במכרז. יצוין כי שיטת החישוב של הרכבת לא פורטה במסמכי המכרז וצומת למדה על שיטת החישוב רק לאחר שפורסמו תוצאות המכרז. טענתה השניה של צומת נגעה לכשירותה של חברת ברן - הזוכה - כמשתתפת במכרז. על פי טענה זו היתה צריכה חברת ברן להיפסל מהשתתפות במכרז וזאת עקב קשר קודם שהיה לה עם הרכבת. מכיוון שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס בעיקר על הטענות שנגעו לשיטת החישוב נביא להלן את טענותיה של צומת בענין זה ביתר פירוט.

3.        לטענת צומת, הדרך בה חישבה הרכבת את הניקוד במכרז היתה שגויה ומוטה לרעתה. אלו הם הנתונים: צומת הציעה את אחוז ההנחה הגדול ביותר ביחס לתעריף של משרד הביטחון - 25.5% וחברת ברן הציעה אחוז הנחה נמוך יותר - 20.8%. על פי שיטת החישוב של הרכבת, ההשוואה בין ההצעות נעשית לפי אחוז התשלום מתוך התעריף ולא לפי אחוז ההנחה. כיוון שכך, בשלב הראשון של החישוב התייחסה הרכבת לתעריף משרד הביטחון כאל 100% ומתעריף זה חיסרה את אחוזי ההנחה שהציעו הצדדים. דהיינו, לפי הצעת צומת התשלום יהיה 74.5% (74.5 = 25.5 - 100) מתוך תעריף משרד הביטחון ולפי הצעת ברן התשלום יהיה 79.2% (79.2 = 20.8 - 100) מתוך התעריף. עתה פנתה הרכבת לשלב השני של החישוב והוא מתן ניקוד להצעות. לפי שיטת הרכבת, ההצעה הזולה ביותר מקבלת את מלוא הנקודות (50) ושאר ההצעות מקבלות את הניקוד ביחס אליה. לפיכך, להצעת צומת ניתנו מלוא 50 הנקודות בחלק הכספי ולפי הנוסחה שהפעילה הרכבת קיבלה הצעת ברן 47.03 נקודות על פי החישוב הבא:     47.03 = 50 X 74.5/79.2. ניתן לראות, איפוא, שהצעתה של צומת, שהיתה זולה יותר, קיבלה כ- 3 נקודות יותר מהצעת ברן באמת המידה של המחיר. דא עקא, שהפרש זה לטובת צומת לא הספיק לה כדי לגבור על ברן בסיכום הכללי. ועדת המכרזים, שקבעה את הניקוד בחלק המקצועי, נתנה לברן 49 נקודות ואילו צומת קיבלה 40 נקודות בלבד. משכך, בסיכום הכללי קיבלה צומת 90 נקודות ואילו ברן, שקיבלה 96.03 נקודות, זכתה במכרז.

           כנגד שיטת החישוב של הרכבת, כפי שפורטה לעיל, הופנו מרבית טענותיה של צומת. טענותיה של צומת נתמכו בחוות דעתו של פרופ' דרור צוקרמן המשמש, בין היתר, כמרצה ופרופסור מן המניין בבית הספר למינהל עסקים באוניברסיטה העברית בירושלים. בחוות הדעת נטען כי שיטת החישוב של הרכבת יוצרת תוצאה אבסורדית שמעוותת את המשקלות שנקבעו במכרז, שכן היא גורמת לכך שהמשקל האמיתי שניתן לרכיב הכספי הוא 12.75% בלבד ולא 50% כאמור במסמכי המכרז. פרופ' צוקרמן הדגים בחוות דעתו כיצד הצטמצם משקלו של החלק הכספי: מציע שהיה נוקב בהנחה בשיעור של 0% היה עדיין זוכה לקבל בחלק הכספי - לפי שיטת החישוב של הרכבת, ובהתחשב בהנחה שהציעה צומת - ניקוד של 37.25 (37.25 = 50 X 74.5/100). על כן, הטווח כולו בין הניקוד הגבוה ביותר לנמוך ביותר הוא, כאמור, 12.75 (12.75 = 37.25 - 50). מסקנתו של פרופ' צוקרמן היתה כי העיוות בשיטת החישוב של הרכבת הביא לכך שמשקלו של החלק האובייקטיבי (המחיר) מצטמצם ואילו משקלם של החלקים הסובייקטיבים (ההערכות המקצועיות) גדל מעבר למה שנקבע להם במכרז. בהסתמך על חוות הדעת טענה צומת כי עיוות זה בשיטת החישוב של הרכבת הטה את המכרז לרעתה.

4.        לאחר שהצביעה על הפגמים שנפלו, לכאורה, בשיטת החישוב של הרכבת נפנתה צומת להציע שיטת חישוב משל עצמה. על פי שיטת החישוב של צומת, שפורטה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן, יש להעביר כל ציון שניתן, הן בחלק הכספי והן בחלק המקצועי, לסקאלה שנעה בין 0 ל- 1 כך שהציון הגבוה ביותר מקבל ניקוד של 1 ואילו הציון התאורטי הנמוך ביותר מקבל ניקוד 0. לאחר מכן מתורגם הניקוד הזה למשקל שקבעה הועדה לאמות המידה במכרז -  50 לחלק הכספי ו- 50 לחלק המקצועי, לפי מרכיביו. לפי שיטת החישוב של צומת, חישוב הניקוד בחלק הכספי יהיה כדלהלן: ההנחה הגדולה ביותר מקבלת ניקוד של 1 - או 50 לאחר תרגום למשקל שנקבע במכרז - ואילו ההנחות האחרות מחושבות ביחס אליה. צומת, שהציעה הנחה של 25.5% מקבלת, כאמור, ניקוד של 1 (דהיינו, 50) וברן שהציעה הנחה של 20.8% מקבלת ניקוד של 0.82 (0.82 =  20.8/25.5) - או 41 לאחר התרגום למשקל שנקבע במכרז (41 = 50 X 0.82). באופן דומה חישב פרופ' צוקרמן גם את הציונים שניתנו באמות המידה האחרות במכרז והגיע לתוצאה לפיה הניקוד המשוקלל של צומת היה צריך להיות גבוה מהניקוד של ברן ב- 0.08 נקודות.

           טענתה של צומת היתה, איפוא, כי שיטת החישוב שהפעילה הרכבת היתה בלתי סבירה ופסולה ואם הרכבת היתה משתמשת בשיטת חישוב נכונה - כגון זו שהוצגה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן - אזי היא, צומת, היתה הזוכה במכרז.

5.        כאמור לעיל, בפי צומת היו טענות גם בנוגע לעצם השתתפותה של ברן במכרז. לטענת צומת, חברת ברן לקחה חלק בניהול התכנון של הפרוייקט נשוא המכרז עוד בטרם היציאה למכרז וקיומו של קשר קודם זה בין הרכבת לברן היה צריך להביא לפסילתה של ברן. צומת טענה כי הקשר הקודם שהיה בין הרכבת לחברת ברן הביא לכך שבפועל, הועדפה ברן על פני החברות האחרות שהשתתפו במכרז והדבר בא לידי ביטוי בניקוד הגבוה שניתן לברן בחלק המקצועי של המכרז. בהקשר זה טענה צומת כי השימוש במכרז באמת מידה מקצועית של "שביעות רצון הרכבת" גרם לכך שחברה כמו ברן, שהיא בעלת ניסיון עבר עם הרכבת, זכתה ליתרון בלתי הוגן ביחס לחברות שטרם עבדו עם הרכבת והדבר יצר פגיעה בשיוויון בין המשתתפים במכרז.

           על יסוד האמור לעיל טענה צומת כי היא היתה צריכה להיות הזוכה במכרז וכי העבודה בפרוייקט נשוא המכרז נשללה ממנה שלא כדין. לפיכך, טענה צומת, חובה על הרכבת לפצותה על אובדן הרווחים שהיו צפויים לה מביצוע הפרוייקט. צומת העמידה את נזקיה על סך של 1,971,409 ש"ח לפי שיטת חישוב אחת ולחלופין, על סך של 1,426,018 ש"ח לפי שיטת חישוב אחרת.

טענות הרכבת בבית המשפט המחוזי

6.        בטיעוניה בבית המשפט המחוזי ביקשה הרכבת לשכנע כי לא נפל כל פגם במכרז שערכה. בתשובה לטענות צומת בדבר הפגם בשיטת החישוב שלה טענה הרכבת כי אין חולק שקיימות שיטות שונות לחישוב הניקוד אך כל עוד שיטת החישוב שנבחרה היא הגיונית, במובן שהיא משקפת את הפערים בין ההצעות, ואינה שרירותית או מונעת משיקולים זרים הרי שאין לומר כי מדובר בשיטה מוטעית ובלתי סבירה. משכך, טענה הרכבת, כל עוד אין מדובר בשיטה בלתי סבירה אין להתערב בשיקול דעתה של הרשות שערכה את המכרז. הרכבת הוסיפה וטענה, כי גם אם שיטת החישוב שלה אינה מושלמת, הרי שמכל מקום היא עדיפה על שיטת החישוב שהציעה צומת. לטענת הרכבת, שיטתה של צומת עלולה להוביל לכך שפער של אחוזים בודדים בהנחה הכספית יבוא לידי ביטוי בהפרש גדול בניקוד באופן שאינו משקף הלכה למעשה את הפער בחסכון בין ההצעות. לדוגמא, לפי שיטת צומת, אם מתחרה א מציע הנחה של 2% ומתחרה ב מציע הנחה של 1% אזי הניקוד של מתחרה א יהיה 1 והניקוד של מתחרה ב יהיה 0.5 בלבד. בתרגום למשקל שנקבע במכרז יהיה מדובר בהפרש משמעותי ביותר -  50 נקודות למתחרה א מול 25 בלבד למתחרה ב. הניקוד הכפול שניתן במקרה כזה למתחרה א אינו משקף את החסכון של אחוז אחד בלבד שיתקבל והחסכון של אותו אחוז בודד במחיר אינו מצדיק פער של 25 נקודות בשיקלול הכללי. לעומת זאת, לפי שיטת החישוב של הרכבת ההפרש בין ההצעות במקרה כזה יתבטא בכך שהניקוד של מתחרה א יהיה 50 והניקוד של מתחרה ב יהיה 49.49. פער זה בניקוד משקף בצורה ראויה יותר, לטענת הרכבת, את הפער בין ההצעות הכספיות. טענתה של הרכבת היתה, איפוא, כי שיטת החישוב שלה אינה יוצרת עיוות והיא וודאי עדיפה על פני שיטת החישוב של צומת. מכל מקום, כך טענה הרכבת, במצב שבו שיטת החישוב שנבחרה אינה שרירותית ואינה מונעת משיקולים זרים הרי שמדובר בשיקול דעת סביר של הרשות ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו, אף אם סבור הוא כי הוא היה נוקט בדרך אחרת.

7.        באשר לטענות צומת בדבר היחס המועדף שניתן כביכול לחברת ברן עקב השתתפותה בשלב תכנון הפרויקט השיבה הרכבת כי בטענות אלו אין כל ממש. ראשית, לטענת הרכבת, ברן לא לקחה חלק בניהול התכנון בפרויקט נשוא המכרז אלא בניהול תכנון של פרויקט אחר, שהיה אמנם קרוב במהותו ובמיקומו הגיאוגרפי לפרויקט הנוכחי אך בכל זאת מדובר בפרוייקט נפרד. שנית, הרכבת לא הכחישה כי חברה שעבדה עימה בעבר, ושעבודתה היתה משביעת רצון, היא בעלת סיכוי לזכות בנקודות רבות בחלק המקצועי, ובוודאי בעלת סיכוי לזכות ביותר נקודות מאשר חברה שלא עבדה עם הרכבת מעולם. לטענת הרכבת, אין בכך כל פגם שכן הניסיון הנצבר בעבודה עם חברות שונות הוא נתון חשוב, שעל הרכבת להתחשב בו בבואה לבחור חברות שיבצעו פרוייקטים עתידיים עבורה.

           הרכבת ביקשה, איפוא, כי בית המשפט המחוזי ידחה את תביעתה של צומת ולחלופין טענה, כי נזקה של צומת עקב אי-זכייתה במכרז הינו לכל היותר 100,000 ש"ח.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

8.        על שני יסודות עומד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. היסוד הראשון הוא ניתוח וביקורת נורמטיביים של אמת המידה "שביעות רצון הרכבת" שנקבעה בחלק המקצועי במכרז והיסוד השני הוא בחינתה של שיטת החישוב שהפעילה הרכבת. יצוין כי על אף שבית המשפט המחוזי מתח ביקורת על השימוש שעשתה הרכבת באמת המידה של "שביעות רצון", ואף קבע כי בהביאה בחשבון את "שביעות הרצון" מעבודתה של ברן בעבר הפרה הרכבת את עיקרון השיוויון, לא ביטל בית המשפט את הניקוד שניתן לברן בחלק המקצועי של המכרז ואף לא שינה אותו. בקביעת מסקנותיו ביחס לסיכויי הזכיה של צומת במכרז הוסיף בית המשפט המחוזי להתייחס לניקוד החלק המקצועי כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים של הרכבת והתוצאה המעשית של פסק הדין נקבעה רק על יסוד קביעותיו של בית המשפט ביחס לשיטת החישוב שהפעילה הרכבת, כפי שיפורט להלן.