השופט א' ריבלין:
1. המשיבה, פלסטינאית תושבת העיר קלקיליה שבשטחים המוחזקים, נפגעה בתאונת עבודה בעת שעבדה במפעלה של המערערת, חברה הרשומה בישראל. המפעל מצוי באלפי מנשה - יישוב ישראלי בשטחים. השאלה העומדת להכרעה בערעור זה היא שאלה של ברירת הדין: מהו הדין לפיו יש לדון בתביעת הנזיקין שהגישה המשיבה כנגד המערערת? הדין הירדני, המעניק לה, ללא צורך בהוכחת אחריות, פיצוי בסכום של 187,200 ש"ח (כך לפי חוות דעת מומחה שהוגשה לבית המשפט המחוזי)? או שמא הדין הישראלי, אותו החיל בית המשפט המחוזי, אשר פסק למשיבה סכום של כ-1,400,000 ש"ח, משנקבע כי המערערת התרשלה כלפי המשיבה?
אלא שעוד קודם שנפנה לשאלה הנכבדה הזו, בדבר ברירת הדינים, עלינו להסיר מעל דרכנו קושי אחר, נכבד לא פחות, הנוגע ליחס שבין כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, החלים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, לבין כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.
הדין החל על ארוע שארע בשטחים המוחזקים - בין המשפט הבינלאומי הפומבי לפרטי
2. המערערת סבורה כי לדיני ברירת הדינים אין כלל נגיעה למקרים, כגון זה שבפנינו, שבהם ארע מעשה העוולה בשטחים המוחזקים. לשיטתה של המערערת, יחול בהכרח, על עוולה אשר בוצעה בגדה המערבית, הדין הירדני, כפי שתוקן מעת לעת על ידי המפקד הצבאי. זאת מבלי שיתקיים צורך, ומבלי שתהא אפשרות, לדון בכללי ברירת הדין. לשיטתה, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, אשר אומצו בחקיקת מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, ממשיך לחול, בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, הדין שנהג בו עובר לכיבוש. משכך, וכל עוד לא הוחלה, מפורשות ובמצוות המחוקק, פקודת הנזיקין [נוסח חדש], על השטחים המוחזקים, "סיפח", בלשונה, בית המשפט קמא, בהחילו, מכוח כללי ברירת הדינים, את הדין הישראלי על התאונה שבפנינו, את השטחים המוחזקים למדינת ישראל, מכוחה של "חקיקה שיפוטית".
טענות אלה, אף שיש להן הד בפסיקת הערכאות הראשונות (ראו למשל: תא (ת"א) אמסלם נ' לוי, פ"מ תשנ"ג(1) 232, ת"א 5777/99 (בית משפט השלום בכפר סבא) מוחמד נ' יקיר אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ), מבוססות, כך הבהירה היטב השופטת מ' מזרחי בפסק דינה המקיף והמעמיק, על תפיסה שגוייה בדבר תחולתם של כללי המשפט הבינלאומי הפומבי ושל כללי המשפט הישראלי בשטחי הגדה המערבית.
3. עמדת המשפט הבינלאומי הפומבי בשאלת המשפט החל בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, מוסדרת בתקנה 43 לתוספת לאמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, משנת 1907 (אמנת האג הרביעית), אשר קובעת (בתרגומו של י' דינשטיין "סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים" עיוני משפט ב 505, 506, אשר אומץ בפסיקה, ראו למשל: בג"ץ 202/81 טביב נ' שר הביטחון, פ"ד לו(2) 622, 629, בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 793) בזו הלשון:
בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך.
בשל שאמנת האג הרביעית היא אמנה דקלרטיבית - לאמור: אמנה המבטאת משפט מינהגי - הרי שיש לה תחולה בדין הישראלי, כפי שכבר נקבע בבית משפט זה (בג"ץ 606/78 סלימאן תופיק אויב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113, 120, 129, בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 14, 29).
ברם, לעניין השאלה שבפנינו - לאמור: המשך תחולת הדין הקודם בגדה המערבית - אין צורך להדרש דווקא לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. אלה עוגנו, לעניין זה, מייד עם כינונו של הממשל הצבאי בגדה המערבית, במנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (אזור הגדה המערבית) (מנשר מס' 2) תשכ"ז-1967, קמצ"מ (יהודה והשומרון) (מס' 1) 3 (להלן: המנשר), אותו הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור. הוראת סעיף 2 למנשר קובעת:
המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא ההגנה לישראל.
מאז הוצאת המנשר ועד היום לא הוחל על הגדה המערבית, ככלל, המשפט הישראלי (בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 13). סעיף 2 למנשר, נותר, איפוא, בגדר הוראת היסוד לעניין הדין החל בשטחים המוחזקים. נפסק כי לאור הוראת המנשר, חלות בשטחים המוחזקים, לצד תחיקת הביטחון וכללי המשפט הבינלאומי המינהגי, הוראות הדין הירדני, כפי שהתקיימו ביום 7 ביוני 1967 - בבחינת הדין הקודם של האזור. זאת, בלי כל קשר לשאלה הנכבדה בדבר מעמדה של ממלכת ירדן בגדה המערבית טרם נתפס האזור על ידי צה"ל, ובדבר עמידת החוקים שחוקקה הממלכה ההאשמית במבחני החוקיות המקובלים במשפט הבינלאומי הפומבי (בג"ץ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 595, 597-598, וראו גם: א' זמיר וא' בנבנשתי אדמות היהודים ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים (1993) 64).
4. כללי המשפט הבינלאומי, אשר אומצו כאמור במנשר, מבטאים את התפיסה הרווחת בדבר מעמדה המשפטי של התפיסה הלוחמתית. כידוע, הכיבוש, אינו מקנה, כשלעצמו, בסיס לרכישת זכות בטריטוריה על ידי המעצמה הכובשת (M. N. Shaw
International Law (5
th ed., 2003) 422-424, להרחבה ראו: Y. Dinstein
War, Aggression and Self-Defence (3
rd ed., 2001) 151-155 ). מעמדה המשפטי של המעצמה הכובשת הוא כשל מחזיקה בפיקדון, כשל נאמנה בלבד. זמניות זו, הניצבת ביסוד התפיסה הלוחמתית, היא המסבירה את הגבלת סמכויות החקיקה של הממשל הצבאי, ואת הכלל בדבר שמירת המצב המשפטי הקיים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. זאת ועוד זאת: שימור הדין הקודם, מבטיח רציפות, מונע את היווצרותו של וואקום משפטי, ומבטיח את זכויותיהם של תושבי השטח הכבוש, ככל שהתקיימו ערב הכיבוש (וראו את פרשנותם של פרופ' א' זמיר ופרופ' א' בנבנשתי להוראת סעיף 2 למנשר: בספרם הנ"ל, בעמ' 136-139).
5. המערערת גוזרת מהוראות המנשר, המבטאות את הכללים המנהגיים של המשפט הבינלאומי, את המסקנה לפיה יחול על ארוע שהתרחש בגדה המערבית, כאזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אך ורק הדין הירדני - הוא הדין הקודם בלא להתחשב בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. פרשנות זו אין לאמץ. אינני סבור כי היא עולה בקנה אחד עם לשונן של הוראות המנשר. יתרה מכך - היא אינה מתבקשת מתכלית המשטר המשפטי שכונן המנשר בגדה המערבית.
אכן, אין חולק על שבית המשפט הישראלי, מחוייב להוראות המנשר ולכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המינהגי. עם זאת, בכך לבד אין כדי למנוע מבית המשפט מלהחיל את הדין הישראלי על אירועים שהתרחשו בשטחים המוחזקים, מקום בו מתבקשת החלה שכזו לאור כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.
6. נפסק כבר בעבר, כי עצם עובדת היותם של שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה בבחינת שטחים מוחזקים, אינה מונעת את החלתם של חוקים ישראליים על הנעשה בהם, במידה שלפי כללי הפרשנות הנוהגים בישראל, יש לייחס לחוקים אלה תחולה אקסטריטוריאלית. כך כשם שייתכן שחוק ישראלי יחול - in personam - גם על מעשים הנעשים מחוץ לטריטוריה של מדינת ישראל - במדינות זרות (ראו למשל: בג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר האוצר, פ"ד ו(2) 945, ע"א 800/89 ביטון נ' קרסל, פ"ד מו(2) 651, 657), יכול החוק לחול, באותה מידה ובאותו האופן, מחוץ לטריטוריה של מדינת ישראל - בשטחים המוחזקים. לדוגמה, הוראות סעיף 131 לפקודת מס הכנסה, כנוסחן אז, פורשו כחלות גם על הגדה המערבית, וכמאפשרות לפקיד השומה להפעיל את סמכויותיו ולדרוש הגשת דוח גם בשטחים אלה (ע"פ 123/83 חברת ק.פ.א. פלדות קריית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 813, 822-823).
באורח דומה, נפסק כי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, חל גם בשטחים המוחזקים. בית המשפט קבע, כי בהתחשב במטרת החוק, יש לפרשו כמבקש לחול על כל ילד חטוף המצוי במקום הנתון לשליטתה של המדינה ובלבד שעניינה של החטיפה מצוי בסמכות בית המשפט בישראל (ע"א 6056/93 עדן נ' עדן, פ"ד נא(4) 197, 201. יוער כי חוק אמנת האג מנוי כיום בתוספת לתקנה 6ב לחוק להארכת תקפן של תקנות-שעת-חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז-1967, ועל כן הוא חל על אזרח ישראלי שמקום מגוריו בשטחים - כפי שהיה בעובדות פרשת עדן).
בפרשות האמורות החיל בית המשפט חוקים ישראליים על ארועים שהתרחשו בשטחים המוחזקים. בכך אין לראות, בניגוד לסברתה של המערערת, משום "סיפוח שיפוטי" של השטחים למדינת ישראל. הסמכות להחיל את המשפט הישראלי על שטחים המוחזקים על ידי צה"ל, והמהווים חלק מארץ ישראל, נתונה בידי הממשלה, מכוח הוראת סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (להלכה, סמכות זו עודה נתונה גם לשר הביטחון, מכוח הוראת סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948, אשר לא בוטלה. ראו: א' רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך א, מהדורה חמישית, תשנ"ז) 83-87. לשאלה האם יש בהחלת המשפט הישראלי, מכוח הפקודה, משום "סיפוח" ראו: י' דינשטיין "ציון במשפט הבינלאומי תיפדה" הפרקליט כז 5 (תשל"א), י' בלום "ציון במשפט הבינלאומי נפדתה" הפרקליט כז 315 (תשל"א), י' דינשטיין "'והפדה לא נפדתה' או 'לא הפגנות אלא מעשים'" הפרקליט כז 519 (תשל"א), י' בלום "מזרח ירושלים אינה 'שטח כבוש'" הפרקליט כח 183 (תשל"ב)).
7. כשם שהחלת חקיקה ישראלית אקסטריטוריאלית על השטחים המוחזקים אינה מביאה ל"סיפוחם" (כטענת המערערת), כך גם החלתם של כללי ברירת הדין על עוולות שבוצעו בגדה המערבית. אכן, ייתכן כי, בסופה של בחינת כללי ברירת הדין, יגיע בית המשפט למסקנה כי על עוולה שבוצעה בגדה המערבית חל הדין הישראלי. אלא שאין הכרעה זו, בסכסוך נתון, בהתאם לדין הישראלי, משפיעה על המעמד הריבוני של אותם השטחים. שהרי בהתרחש ארוע מסויים אין כללי ברירת הדין מחילים עליו, בהכרח, את דין המקום בו ארע. כך למשל, הוחלו, על מעשה עוולה שהתבצע בפולין דיני הפיצויים המוכרים במשפטנו שלנו (ע"א 180/51 גולדקורן נ' ויסוצקי, פ"ד ח(1) 262, 266 (להלן: פרשת גולדקורן)). בכך אין ולא כלום. בדיוק כשם שאין אבק של "סיפוח" במעשהו של בית המשפט של מדינת ניו יורק שהחיל על עוולה שבוצעה באונטריו, קנדה, את הדין של מדינת ניו יורק בפסק הדין החשוב בעניין
Babcock v.
Jackson,191 N.E.2d 279 (להלן: פרשת
Babcock) אליו עוד נשוב בהרחבה.