השופט א' רובינשטיין:
פתח דבר
א. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (הנשיא גורן) מיום 22.4.04 בבש"א 19640/02 בפש"ר 1153/02, בגדרה נדחתה בקשת המפרקים הזמניים והמנהלים המיוחדים של המערערות, בהיותן בהקפאת הליכים, לשחרר סחורות וטובין שעוכבו על ידי המשיבה.
ב. בין המשביר לצרכן ישראל בע"מ (להלן המשביר) לבין ממן מסופי מטען וניטול בע"מ - חברה שעיקר עיסוקה "במתן שירותי אחסון, ניהול מלאי, הפצה, ומשלוחים של סחורות מטענים וטובין שונים" - נחתם ביום 25.6.98 חוזה (להלן החוזה), לפיו תספק זו האחרונה שירותי לוגיסטיקה למשביר, ובכללם הובלה, אחסון, בקרה ודיווח. החוזה נכרת לשלוש שנים, עם אפשרות להארכה בשנה נוספת. משנת 1999 היתה המשיבה - חברת בת של ממן - חליפתה להסכם זה. באוגוסט 2000 החליטו הצדדים להאריך את ההסכם בשלוש שנים נוספות - עד ליום 30.6.04. עקב אי תשלום חוב בסך 3,238,889 ש"ח, ביטלה המשיבה את החוזה ביום 30.8.02. ביום 2.9.02 חתמו הצדדים על הסכם, לפיו חוזרת בה המשיבה מביטול החוזה, בכפוף להתחייבות המשביר לפרוע את החוב עד ליום 15.9.02, ותנאים נוספים. ביום 17.10.02 הודיעה המשיבה למשביר על ביטול החוזה, נוכח אי קיומן של ההתחייבויות, ועל מימוש זכות עיכבון ביחס לטובין של המשביר המצויים ברשותה לשם הבטחת פרעון החוב, שהגיע כנטען לסך 5,017,088 ש"ח.
ג. ביום 3.11.02 ניתן צו להקפאת הליכים כנגד המערערות ויתר התאגידים שבבעלות מלאה של המשביר, בגדרו הורה בית המשפט כי "בתקופת הקפאת ההליכים, לא תיפרע כל ערבות בנקאית שהוציא תאגיד בנקאי לטובת נושה של החברה ולא יבוצע כל סעד עצמי על ידי מי מנושי החברה, לרבות קיזוז, המחאת חוב ועיכול או עיכבון על תקבולים מלקוחות החברה". ביום 10.11.02 הוגשה על ידי המערערות בקשה לבית המשפט להורות למשיבה לשחרר את הטובין המעוכבים. ביום 19.11.02 אימץ בית המשפט את הסכמת הצדדים, לפיה ישוחררו הטובין המעוכבים לידי המערערות, תוך שמירת טענות המשיבה ביחס לזכות העיכבון (בש"א 19640/02 בפש"ר 1153/02).
החלטת בית המשפט קמא
ד. בית המשפט קמא העמיד את המחלוקת בין הצדדים על שתי שאלות עיקריות: האם גובשה זכות העיכבון כדין, וככל שהתשובה חיובית - האם נדחית זכות זו מפני הליכי הפירוק. באשר לשאלה השניה נקבע, כי הפעלת הסעד העצמי כאן נעשתה עוד בטרם ניתנה החלטה להקפאת ההליכים, ומשנעשתה כדין - אין בצו להקפאת הליכים כדי לפגוע בה. באשר לשאלה הראשונה, נדונו שלוש סוגיות: ראשית, היש להשקיף על מערכת היחסים העסקית בין הצדדים כעל עסקת קבלנות אחת, כמשמעה בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, המגבשת את זכות העיכבון? שנית, היש הבדל בין סוגי עכבונות השונים לעניין מעמדה של זכות העיכבון כלפי נושים שהם צדדים שלישיים בהליכי פירוק? שלישית, היש לראות את המשיבה כקבלן אשר השביח את הטובין של המערערות - זאת, היה ותאומץ העמדה, שתידון בהמשך, לפיה יש לפרש את זכות העיכבון בצמצום, כך שהיא מתגבשת רק מקום בו השביח הטוען לזכות את הנכס המעוכב.
ה. בהחלטת הנשיא המלומד נקבע, כי יש ליישם בענייננו את הגישה המרחיבה, הרואה גם ברצף של עסקאות עסקה אחת. זאת מן הטעם, שהפעלת הזכות שימשה כבטוחה, אשר איפשרה נתינת אשראי; נקבע כי פרשנות זו מגבירה את הודאות באשר להפעלת הסעד העצמי, ומאפשרת לצדדים לכלכל מראש את צעדיהם, וממילא מופחת גם העומס המוטל על בית המשפט, על דרך הפחתת ההתדיינות. עוד נקבע, כי נסיבות המקרה מצביעות על כך שלפנינו עסקה אחת: הקשר העסקי בין הצדדים נעשה על בסיס מחזורי קבוע ובסמיכות זמנים, בהתאם להסכם מסגרת אשר החיל את מרבית פרטי העסקה, ושלא הצריך ניהולו של משא ומתן מחודש לקראת כל משלוח טובין.
ו. נקבע אף, כי כדי שפעולת הנושה תוכר כמשביחה, עליה להביא ל"שינוי של ממש" במצב הטובין לעומת המצב טרם מסירתם. בנידון דידן עיקר פעולותיה של המשיבה היו "לצד הנכס", ולא היה בהן משום שינוי, "דבר-מה נוסף", למעט העובדה שהמשיבה סימנה את הטובין והתקינה בהם תויות תיוג. ואולם, מאחר שנקבע כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לעניין כמות הטובין שסומנו ושהותקנו בהם תויות, נדרש בית המשפט לבחינת הסוגיה היש נפקות להבחנה בין עיכבון כללי למיוחד, דהיינו, האם תנאי להפעלת זכות העיכבון הוא השבחת נכסו של החייב המצוי ברשות הנושה. נקבע, כי העיכבון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, אינו כורך בחובו השבחה של הנכס המעוכב. בית המשפט עיגן את קביעתו בעקרון הפומביות, ונימק את הפגיעה בעקרון השויון בכך שלהעברת ההחזקה בנכס משקל לא מבוטל כלפי צדדים שלישיים, נוכח נקודת המוצא כי מי שמחזיק בנכס הוא בעליו או לפחות בעל אינטרס לגיטימי בו; בחיי המסחר, צדדים לעסקה מתחלפים תדיר, במובן זה שהמעכב היום הוא נושה צד שלישי מחר. הוטעם, כי הקניית חסינות למעכב רק כלפי מי שהוא צד לחוזה שנערך עימו, עלולה להוות בטוחה לא מספקת, ולגרום לדרישת בטוחה יקרה יותר, או לחלופין להביא לידי ויתור על מערכת היחסים העסקית, וכפועל יוצא מכך לפגיעה בחיי המסחר.
טענות המערערות
ז. (1) המערערות משתיתות את הערעור על טענות אחדות: ראשית, נטען כי במסגרת הליכי פירוק יש לצמצם את היקף הזכות לעיכבון רק למקרים בהם השביח הנושה את הנכס - וזאת על מנת לצמצם את הפגיעה בעקרון השויון ביחס לשאר הנושים. שנית, ובהמשך לאמור, נטען כי בפעולותיה של המשיבה אין אלמנט משביח. אשר על כן, אין לבכר את המשיבה על פני נושים אחרים שהעניקו גם הם למשביר שירותים בעלי שווי כלכלי מובהק. שלישית, נטען לעמימות ואי אחידות בפסיקה בהגדרת עסקת קבלנות, כמשמעה בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות. נטען, כי פרשנות המונח "אותה עסקה" אינה יכולה להיעשות במנותק ממימד הזמן, אחרת תתאפשר - באופן תיאורטי - הכללתן של עשרות עסקאות שונות ונפרדות תחת כיפתה של אותה עסקת קבלנות, זאת רק משום שבין הצדדים קיים הסדר נמשך או הסכם מסגרת, אשר מסדיר באופן עקרוני את טיב מערכת היחסים שבין הצדדים. נטען, כי בענייננו עסקינן בעסקאות נפרדות ושונות אשר התפרסו לאורך זמן רב, ואשר החיוב בגינן נעשה כל חודש בנפרד, בהתאם לכמות הפריטים וסוג הפריטים שסיפקה המשיבה במהלכו למערערות. ממילא מששיחררה המשיבה את הטובין שבגינם נוצר החוב הנטען, שוב אין היא יכולה לעשות שימוש בזכות העיכבון ביחס לטובין שהגיעו לידיה במועדים מאוחרים יותר. עוד נטען, כי מאחר ששיחררה המשיבה מרצונה את הטובין נוכח ההסכם מיום 2.9.02, ויתרה בכך למעשה על זכות העיכבון ביחס לחוב הצבור של המערערות עד אותו יום.
(2) כונס הנכסים הרשמי הצטרף לעמדת המערערות על קרבה וכרעיה.
טענות המשיבה
ח. ראשית, המשיבה דוחה את הדרישה להשבחת הנכס כתנאי להתגבשותה של זכות העיכבון. נטען, כי מתן עדיפות לבעל עיכבון בהליכי פירוק מבוסס היטב בדין המצוי - על פי לשונה של פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם - 1980, ופסיקתו של בית משפט זה - ועולה בקנה אחד עם הדין הרצוי, בעודו מאפשר לנותני שירותים בטוחה פרקטית ויעילה. שנית, נטען כי גם אם נקבל את הדרישה להשבחת הנכס, הנה החוב שבגינו עוכבו נכסי המערערות על ידי המשיבה, נוצר בשל פעולות שנעשו בטובין המעוכבים ואשר השביחו אותן. עוד נטען, כי המבחן לקיומה של השבחה הוא האם תרם הנושה באופן ישיר להעלאה בערך הטובין, או לפחות בשימור ערכם, וכי אין נפקות בעניין ההשבחה לשאלה אם שינו הפעולות את הנכס באופן פיזי אם לאו - המבחן הוא האם תרמו לערך הכלכלי של הנכס, לרבות מניעת ירידה בערכו. שלישית, נטען כי עסקינן ב"אותה עסקה", שכן הסכם המסגרת שנחתם בין הצדדים ואשר חלש על מערכת היחסים ביניהם, שלל את האופציה של מי מהצדדים שלא לבצע "עסקה" מסוימת במהלך תקופת תחולת החוזה, וקבע באילו תנאים זו תיערך, ללא צורך לשוב ולנהל משא ומתן מחודש. עוד נאמר, כי קביעת בית משפט קמא שעסקינן ב"עסקה אחת" היא עניין שבעובדה, וכי הסכמתה של המשיבה לספק למערערות את השירותים הסתמכה במידה רבה על יכולתה בעת הצורך לעכב את הטובין אשר ברשותה; ועוד, גם ההסכם מיום 2.9.02 לא הפקיע מידי המשיבה את זכות העיכבון לגבי החוב שנצבר בגין השירותים שניתנו קודם לכן.
דיון
ט. עיכבון הוא "זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב", כהגדרתו בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971. הזכות מתהוה על רקע מערכת חיובים הדדיים, ועשויה להיווצר גם מכוח התקשרות חוזית, "על פי הסכם" - כלשון סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין. מערכות דינים שונות מגדירות את הזכות לעיכבון: ראשית, כאמור, סעיף 11 לחוק המיטלטלין, המתוה את כללי הפעלת הזכות. שנית, סעיפים 1 ו- 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל אשר הוחלו על חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, והמעניקים לבעל עיכבון מעמד של נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל; "נושה מובטח" מוגדר בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". סעיף 20(ב) לפקודה קובע כי צו כינוס אינו גורע "מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת". שלישית, הוראות חוק המהוות מקור סטטוטורי אשר מצמיח את הזכות לעיכבון במצבים מסוימים, ובכללן סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968; סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות; סעיף 12 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979; סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961 (ולעניין סעיף זה ראו לאחרונה פסק דינו של השופט ד' חשין ברע"א 6649/04 ארגון הקניות של מושבי הדרום והמרכז נ' עו"ד אליאב ועו"ד קורז (טרם פורסם)); סעיף 9 לחוק השומרים, תשכ"ז - 1967; וסעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה, תשל"ז - 1977. נראה כי החוזה בענייננו נופל בגדר "חוזה קבלנות" כמשמעותו בחוק בשם זה, שכן תכליתו מתן שירותים שונים למערערות בידי המשיבה. סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות מורה כי:
"לקבלן תהא זכות עיכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות".
ודוק: חלותם במקביל של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) - ודומה גם חוק השומרים - על החוזה, מלבד חוק חוזה קבלנות, מאפשרת לכאורה לנושה להסמיך את זכות העיכבון על כל אחת מן ההוראות, באופן שאין זו מוציאה את זו (נ' זלצמן, עיכבון (תשנ"ט), 48 (להלן זלצמן); וראו א' זמיר, חוזה קבלנות (תשנ"ה), 124).
י. שני פנים לזכות העיכבון, הפן הדיוני (פרוצדורלי) והפן הבטוחתי (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 192 (השופט א' גולדברג) (להלן פרשת גרוס); ראו גם ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל מה' 2, ס' 131 בעמ' 259 - 260, והאסמכתאות דשם. אמנם, אופי העיכבון שנדון על-ידי המחברים לוין וגרוניס שונה מסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, באשר למעמד שהוא מקנה (שם, סעיף 139 בעמ' 269)). נעמוד מקרוב על שני פניה של זכות העיכבון: במישור הדיוני, העיכבון מקנה לנושה את הזכות להותיר ברשותו כסעד עצמי (SELF HELP) נכס שמסר לו החייב, כדי לקדם את פרעון החוב המגיע לו, וזאת בעודו מוגן מפני תביעות החייב או צד שלישי בגין אחריות נזיקית בעוולת עיכוב נכס שלא כדין. העיכבון מכוח הפן הדיוני אינו משפיע על זכותו המהותית של הנושה בנכס, אלא רק מקל עליו להשיג את פרעון חובו. ההיתר, הניתן במשורה, לעשיית דין עצמי בצורה מסוימת, מהוה חריג לכלל המחייב פניה לערכאות (ע"א 6365/03 טיזאבי נ' טיזאבי, פ"ד נט(2) 391, 400; וראו שם סקירה של עמדת המשפט העברי). בפרשת גרוס השוה השופט גולדברג את העיכבון לאפשרות הנתונה למחזיק במקרקעין בסעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, להשתמש בכוח סביר על מנת להגן על החזקתו כנגד פולשים, ותלה את שניהם בטבעיותן של פעולות מסוימות, שעיקרן עשיית דין עצמי בהיתר הדין: