השאלה הצריכה הכרעה בהחלטה זו היא אם יש לעכב ההליכים בתובענת המשיבה נגד המבקשת מחמת קיומה של תניית שיפוט זר, המפנה את הצדדים לערכאה המוסמכת בארצות הברית.
רקע עובדתי כללי
1. המבקשת (היא הנתבעת) פרסמה ביום 10.8.05 הזמנה להציע הצעות (Request For Proposals), במסגרת מכרז לרכישת שירותי פרסום בהיקף שנתי של 660,000 דולר, עבור U.S Agency For International Development(להלן:USAID). USAIDהינו אורגן של ממשלת ארצות הברית. הוא מרכז את פעילות הסיוע ההומניטרי של ממשלת ארצות הברית לתושבי השטחים. התחרות במכרז היא על טיב היקף ואיכות ההצעה, שעה שהתמורה נקבעה מראש ע"י המבקשת.
המשיבה (היא התובעת) הגישה הצעה בגדרי ההזמנה להציע הצעות. הצעתה הותירה לה (לטענתה) רווח של 99,000 דולר. המשיבה קיבלה הודעה ביום 23.9.05, באשר להיותה המציע שקיבל את הציונים הגבוהים ביותר. ביום 27.9.05 ביצעה USAIDבדיקת נאותות פיננסית למשיבה ובסיומה הודע למשיבה כי היא זכתה במכרז ונציגיה התבקשו להתייצב לחתימה על החוזה ביום 30.9.05. למחרת, ביום 28.9.05 נאמר למשיבה שהיא אינה נדרשת להופיע לחתימה על החוזה. ביום 17.10.05 קויימה פגישה במשרדי USAIDבתל אביב בין נציגי USAIDלבין נציגי המשיבה (בעניין פעילות קידום מכירות). מאז ועד יום 23.12.05, לא זכתה המשיבה, לדבריה, לקבל התייחסות מן המבקשת. ביום 23.12.05, קיבלה המשיבה הודעה מ-USAID, לפיה הצעתה של המשיבה לא נבחרה, שכן היא יקרה בהרבה ונחותה מבחינה טכנית מהצעה אחרת. המשיבה פנתה ל-USAIDוביקשה הסברים אודות פשר פסילתה וביטול זכייתה, אך זכתה למענה בלתי מספק.
2. נוכח האמור, הגישה המשיבה תובענה כספית והצהרתית נגד המבקשת. התובענה הופנתה מלכתחילה נגד USAID, אך מאחר ו-USAIDהיא אורגן של ממשלת ארצות הברית, תוקנה התובענה באופן זה שהנתבעת היא ממשלת ארצות הברית. לשיטת המשיבה, עניין לנו בהסכם שהשתכלל והופר, אשר USAIDמנסה להשתחרר ממנו בתירוצים שונים שלא בתום לב ושלא כדין (סעיף 28 לכתב התביעה המתוקן). לחלופין טענה המשיבה כי מדובר בניהול מו"מ בחוסר תום לב, אשר נוכח השלב המתקדם אליו הגיע - מזכה הוא את המשיבה בתשלום
מלא בגין אבדן רווחיה הצפויים (סעיף 30 לכתב התביעה המתוקן), ולחלופי חלופין - זכאית המשיבה להשבת ההוצאות שהוציאה לשם הגשת הצעתה (סעיף 31 לכתב התביעה המתוקן).
המשיבה עתרה אפוא להצהיר ולהורות שהמו"מ בין בעלות הדין השתכלל לכדי חוזה מחייב, אשר הופר בידי USAIDולכן יש לחייב המבקשת בתשלום "פיצויי קיום" בסך של 99,000 דולר + מע"מ, הוא הרווח הצפוי ולחלופין - בתשלום "פיצוי שלילי" בגין הוצאותיה, שעלו כדי 35,000 דולר.
המסגרת הדיונית
3. המבקשת הגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף (בש"א 151423/07) ובמקביל ביקשה הארכת המועד להגשת כתב הגנתה. בקשתה האחרונה נענתה. בקשתה הראשונה היא אשר צריכה דיון והכרעה.
המשיבה הגיבה לבקשה והמבקשת השיבה לתגובה. לאחר מכן, ביקשה המשיבה למחוק סעיפים מסוימים מן התשובה לתגובה, בעיקר מאחר וכלולה בהם הנמקה חדשה שלא בא זכרה בבקשה המקורית. המבקשת התנגדה למחיקה והמשיבה השיבה להתנגדות.
טיעוני הצדדים במסגרת הבקשה לסילוק על הסף
4. 4. בבקשה לסילוק על הסף שהגישה המבקשת, כללה היא חמישה טעמים להצדקת הסילוק, ואלה הם:
(א) קיום
תניית שיפוט זר וסעיף ברירת דין ביחסי הצדדים;
(ב)
חוסר סמכות נוכח היות מעשי המבקשת בלתי שפיטים מחוץ לארצות הברית. מעשי המבקשת נועדו לקדם מטרות שלטוניות של ממשלת ארצות הברית. לבית משפט ישראלי אין סמכות לדון בתובענה, מאחר ועניינה חובות וזכויות שיסודם בדין האמריקאי, הקובע אף את המנגנונים הבלעדיים לבירור הזכויות והחובות הנובעים מכוחם. יתר על כן. הקונגרס בארצות הברית החליט כי תובענות כנגד ממשלת ארצות הברית, בכל הקשור לחוזי רכש ממשלתיים יהיו בסמכות בלעדית של ערכאה ספציפית, היא ה-U.S. Court OF Federal Claims. הסוגיה נשוא התובענה אינה שפיטה אפוא בישראל ואפילו הייתה שפיטה - אין כל קנה מידה משפטי לבירור העניין. קנה המידה המשפטי אינו קיים, שכן הוא גורם להתנגשות ישירה בין הנורמות של רשויות השלטון בארצות הברית (כפי שהן מוצאות ביטוי בדין האמריקאי) לבין הנורמות אשר המשיבה שואפת להחיל, השאובות מהדין הישראלי. לבית משפט ישראלי אין דרך לבחון את סבירות ההחלטה השלטונית האמריקאית.
(ג)
הימנעות מהפעלת סמכות. ניתוח התובענה מלמד כי עניינה בסכסוך בין מדינה זרה לבין תאגיד ישראלי, אודות ביצוע עבודה בשטחי הרשות הפלסטינית. לפי כללי המשפט הבינלאומי המינהגי, במקרה כגון דא על בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולהימנע משימוש בסמכותו לדון בתובענה. הסמכות המתאימה יותר היא לערכאות בארצות הברית. עקרון הסבירות מורה שביהמ"ש יפעיל את סמכותו רק כשהפעלתה נראית סבירה על פי הנסיבות, מה שאין כך בפרשתנו.
(ד)
פורום לא נאות. ראוי שהתובענה תתברר בארצות הברית שכן מירב הזיקות (האמיתיות) מצביעות על כך שהעניין האמיתי בבירור התובענה מצוי בארצות הברית. כך למשל מצביעה המבקשת על כך שלממשלת ארצות הברית יש עניין אמיתי ואינטרס רגולטורי לרכז התובענה דנן (ודומותיה) בארצות הברית. לישראל אין עניין אמיתי לניהול ההליך בישראל דווקא וממילא לא היו למשיבה ציפיות כי ההליך ינוהל בישראל. הדין החל הוא הדין האמריקאי, כמוסכם בהזמנה להציע הצעות. מספר עדיה של המבקשת יעלה - כנראה - על מספר עדי המשיבה ויעיל יותר כי ההליך יישמע בארצות הברית, כך שפחות עדים ינויידו. זאת ועוד: אין חשש מפני עיוות דין אם תתברר התובענה בארצות הברית.
(ה)
נימוס בינלאומי. נוכח מטרת התובענה, תהא זו פגיעה בכלל הנימוס בין מדינות לדון בתובענה ולתת סעדים על-פיה, סעדים מהם ישתמע כי בית משפט ישראלי דורש מממשלת ארצות הברית לסטות מחוקיה ולהכפיף את שיקול דעתה הריבוני לשיקול דעתו של בית משפט במדינה זרה, תוך הפרת חוקי ארצות הברית. ממשלת ארצות הברית מייחסת חשיבות עקרונית לאפשרותה לפעול לפי חוקיה כשהביקורת השיפוטית על פעילותה תינתן לבית המשפט הפדרלי בארצות הברית. המבקשת מטעימה כי רכש ממשלתי באמצעות חוזים הוא תחום מורכב במיוחד וכפוף לחוקים ספציפיים שפורשו בפסיקה בארצות הברית. הנושא דורש מומחיות ולכן קבע הקונגרס שסכסוכים אלה יידונו
רק בוועדות ערר ובבית המשפט הפדרלי המיוחד של ארצות הברית.
התעלמות מן האמור לטובת החלת פורום ודין ישראלי, תקעקע עקרון יסוד לפיו כל המציעים והזוכים בחוזי רכש ממשלתיים, כפופים לדין אחיד ולפורום אחד. יתר על כן: תוצאה בלתי רצויה נוספת עלולה להיות היווצרות שני רבדים של פסיקה: האחד פסיקה אמריקאית, המסתמכת על דיני ארצות הברית. השני - פסיקה של בתי משפט זרים.
5. 5. המשיבה הגיבה לבקשה. היא נסמכה על טעם דיוני ועל טעמים שבמהות.
הטעם הדיוניהוא העדר תצהיר לתמיכה בעובדות הבקשה. מנגד, תמכה המשיבה את תגובתה בתצהיר מנהלה, בבחינת נאה דורש, נאה מקיים.