השופטת ד' ברלינר:
1. ערעורים מאוחדים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' עדיאל). בהכרעת הדין הורשעו המערערים בעבירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), לאחר שנקבע כי הם היו צד להסדר כובל. בגזר הדין הוטלו על המערערים עונשים של קנס, מאסר על תנאי ומאסר בפועל אשר ירוצה בעבודות שירות. הערעורים מופנים כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת העונש.
רקע
2. המערערים בע"פ 5672/05 הינם חברת טגר בע"מ (להלן: טגר), חברה פרטית שעל פי כתב האישום עסקה בתקופה הרלוונטית בסחר בינלאומי של ציוד צבאי תעופתי, ואהוד ארזי (להלן: ארזי), בעליה של טגר ובתקופה הרלוונטית גם המנהל שלה (להלן ביחד גם: מערערי טגר). המערערים בע"פ 5679/05 הינם חברת אס. אר. אס הנדסה וסוכנויות בע"מ (להלן: SRS), חברה פרטית שעל פי כתב האישום עסקה בתקופה הרלוונטית ברכישה וייצוא של עודפי צבא, בעיקר חלקי חילוף תעופתיים, ואלי שיפמן (להלן: שיפמן), שעד ינואר 1995 היה שותף ומנהל ב-SRS ואז הפך לבעלים היחיד של החברה ולמנהלה הכללי (להלן ביחד גם: מערערי SRS). כתב האישום המקורי כלל שני נאשמים נוספים: חברת קמטק מערכות בע"מ (להלן: קמטק), חברה פרטית שעל פי כתב האישום עסקה בתקופה הרלוונטית בקנייה, שיווק ומכירה של ציוד תעופתי, ודוד בן אברהם מנשה (להלן: מנשה), בעליה של קמטק ובתקופה הרלוונטית גם המנהל שלה. בשלב מסוים, הופרד משפטם של קמטק ומנשה ממשפטם של יתר הנאשמים. עם זאת, חלק גדול מהמעשים שיוחסו למערערים כוללים שיתוף פעולה עם קמטק ומנשה, שעל כן לא יהיה מנוס מהתייחסות גם לחלקם באירועים, כפי שציין גם בית משפט קמא.
3. הרקע לעבירות נשוא כתב האישום הינו סחר בציוד צבאי תעופתי. על פי המתואר בכתב האישום, משרד הביטחון הוא הנושא באחריות למכירת ציוד עודף או ציוד שיצא מכלל שימוש של צה"ל. בשנת 1990 הקים משרד הביטחון את "מחסן 4000" שבו רוכז הציוד של חיל האוויר המיועד למכירה. הציוד מהמחסן נמכר בשלוש שיטות אפשריות: שיטה אחת - מכירה פריטית. היינו, מכירה של פריטים מסוימים לפי הזמנה. השיטה השנייה - מכירה מדורית. היינו, מכירת קבוצה שלמה של חלקי חילוף מסוג מסוים שכונו "מדור". השיטה השלישית - מכרז. שיטת המכרז הייתה ננקטת בשני מקרים: כאשר משרד הביטחון החליט מיוזמתו למכור ציוד מסוים בדרך של מכרז או כאשר ביקשו יותר משני לקוחות לרכוש את אותו הפריט. כתב האישום מייחס למערערים השתתפות בסדרה של הסדרים כובלים במספר פרשות של רכישה ומכירה של חלקי חילוף תעופתיים. העסקאות נשוא כתב האישום - למעט האישום הראשון - נעשו במסגרת מכירה מתוך "מחסן 4000". נפנה אפוא לתאר ביתר פירוט את העובדות נשוא כתב האישום ואת פסק דינו של בית משפט קמא.
כתב האישום וקביעותיו של בית משפט קמא
אישום ראשון
4. מטוס המיראז' יצא מהשירות בחיל האוויר אי אז במהלך שנות השבעים. רובם של המטוסים נמכרו, אך במחסני משרד הביטחון הצטבר מלאי גדול של חלפים למטוס המיראז'. ביום 17.1.90 פנה שיפמן לראש תחום אוויר-ים בחטיבת העודפים בסיב"ט (סיוע ויצוא ביטחוני), מר דוד דוד (להלן: דוד דוד), והודיע לו כי SRS מעוניינת לרכוש חלקי חילוף מסוימים של מטוס המיראז'. בהמשך הועלתה ההצעה על הכתב (ת/100) והיקפה הורחב. ביום 18.3.90 נערכה שיחת טלפון בין דוד דוד לשיפמן, לגביה יש חילוקי דעות בין הצדדים. לגירסת שיפמן, הציע לו דוד דוד לרכוש ממשרד הביטחון את כל חלקי החילוף של מטוס המיראז' תמורת סכום של 2.1 מיליון דולר, הוא קיבל את ההצעה ובכך נכרת חוזה מחייב. המשיבה מודה שהושגה באותה שיחה הבנה מסוימת למכירת חלקי החילוף במחיר האמור, אך טוענת כי זו לא נתגבשה לכלל חוזה. בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, כי אין צורך להכריע בשאלה זו. יצוין, כי SRS ניהלה משא ומתן עם חברה מארגנטינה, לטענתה, בהתבסס על הבנתה כי יש בידיה התחייבות ממשרד הביטחון. על היקף ההבנה יש מחלוקת. המדינה מפנה למסמך ת/98 ממנו עולה לכאורה כי בזמן אמת התייחס שיפמן למה שנאמר באותה שיחה כאל "הצעה" של סיב"ט שהועברה אכן לחברה מארגנטינה. מכל מקום, על סמך האמור ניגשה החברה מארגנטינה למכרז של חיל האוויר הארגנטיני וזכתה בו.
5. ביום 21.3.90 הגישה טגר למשרד הביטחון הצעה לרכישת מלאי חלקי החילוף בסכום של 2.15 מיליון דולר. בנקודה זו חלוקות גירסאות הצדדים. לגירסת שיפמן, הוא לא ידע בזמנו שטגר הגישה את ההצעה האמורה. הוא מוסיף וטוען, כי הייתה זו הצעה "מוזמנת" על ידי משרד הביטחון שנועדה לאפשר לו להתנער מההסכמה עם SRS ולהשיג מחיר גבוה יותר. המשיבה גורסת, לעומת זאת, כי הצעתה של טגר הייתה הצעה אותנטית ושיפמן ידע עליה עוד בעת הגשתה. לנפקותה של מחלוקת זו ולהכרעתו של בית המשפט לגביה נגיע בהמשך. ביום המחרת, 22.3.90, פנה דוד דוד בכתב למספר חברות והזמינן להגיש הצעות לרכישת מלאי חלקי החילוף. משנודע על כך לשיפמן הוא פנה לעורכי דינו והללו ניהלו מגעים בעניין עם משרד הביטחון ואף איימו בנקיטת הליכים משפטיים, אך נראה שאלו לא הבשילו לכלל מהלך מעשי. הפנייה שנעשתה על ידי דוד דוד ידעה מספר גלגולים ושינויים עד כי סופו של דבר שביום 4.6.90 פירסם משרד הביטחון (באמצעות סיב"ט) מכרז למכירת חלקי החילוף. יום 14.6.90 נקבע כמועד אחרון להגשת הצעות.
6. בזמן כלשהו בעת ההתנהלות האמורה, החלו שיפמן וארזי לקיים מגעים על אפשרות של שיתוף פעולה בין טגר ובין SRS בנוגע לרכישת חלקי החילוף של המיראז'. טיוטת הסכם שיתוף פעולה הועברה בין הצדדים ביום 28.5.90. ביום 6.6.90 התקיימה פגישה בה נטלו חלק שיפמן, ארזי ועורכי דינם - עורך-דין לוינסון (שייצג את מערערי טגר) ועורך-דין שביט (שייצג את מערערי SRS). נושא הפגישה, על-פי עדותו של עורך-דין שביט, היה "תיאומים בנושא אופן הגשת המכרז למשרד הביטחון". על פי תרשומת של הישיבה, שנערכה על ידי מתמחה שנכח בה, סוכם כי "עדיף להגיש מכרז אחד. להגיש הצעה שאינה bona fide אינה רצויה. רק SRS תגיש הצעה" (נ/170). ביום 7.6.90 חתמו SRS וטגר על שני מסמכים - הסכם שיתוף פעולה ביניהם בקשר לחלקי החילוף (ת/4) (להלן: הסכם שיתוף הפעולה) ו"מכתב צד" (ת/149).
7. הסכם שיתוף הפעולה כלל חלק מבואי בו הצהירו SRS וטגר כי לכל אחת מהן בנפרד יש מלאי של חלקי חילוף של מיראז'. כן נכתב שמטרת ההסכם היא להביא לשיתוף פעולה בכל הנוגע למסחר בחלקי החילוף של מטוס המיראז', ובכלל זה רכישה משותפת, קיום מלאי משותף, תיאום השיווק של החלפים וחלוקת הרווחים. בגוף ההסכם פורטה הדרך בה יבוא שיתוף הפעולה לידי ביטוי: החל ממועד חתימת החוזה יאחדו טגר ו-SRS את המלאי שלהם - פיזית ומשפטית - על דרך של מכירת הבעלות במחצית כל פרט שבמלאי לצד שכנגד. ממועד איחוד המלאים כל הרכישות והמכירות של טגר ו-SRS יבוצעו בשביל שתי החברות, מתוך או למען המלאי המשותף ובהסכמה. כמו כן הוסדרה דרך ההתחשבנות בין החברות. כל אחד מהצדדים התחייב שלא למכור ולשווק חלקי חילוף בארצות שיוחדו לשיווק של הצד האחר, בהתאם לרשימות שצורפו לחוזה. סעיף 7.1 להסכם קבע כי:
"השתתפותם של הצדדים, או של מי מביניהם, במכרז לרכישת חלקי חילוף מותנית בהשגת הסכמה, מראש ובכתב, בין הצדדים בדבר השתתפות במכרז כאמור וכן הסכמה לתנאי ההצעה (לרבות סכומה) שיוגשו למכרז. על רכישת חלקי חילוף ע"י הצד שזכה במכרז יחולו כל הוראות חוזה זה המתייחסות לרכישת חלקי חילוף..."
הסכם שיתוף הפעולה כלל גם תניה בה התחייבו הצדדים לשמור את דבר קיומו של ההסכם ופרטיו ב"סודיות מוחלטת".
8. ב"מכתב צד" האמור (ת/149) שנחתם באותו מועד הסכימו הצדדים שהסכם שיתוף הפעולה ייכנס לתוקף "אם ולאחר שיתברר כי הצעתנו המשותפת המוגשת [באמצעות SRS] למשרד הביטחון... קובלה על ידו וזכתה במכרז". עוד נקבע, כי הצדדים נותנים את הסכמתם, כנדרש בסעיף 7.1 להסכם שיתוף הפעולה (שצוטט בפיסקה הקודמת), לגשת למכרז של משרד הביטחון וכן מסכימים לתנאי ההצעה שתוגש על-ידי SRS. נקבע גם שטגר תפקיד בידיה של SRS ערבות בנקאית בגובה מחצית מהערבות שאותה תידרש SRS להפקיד במסגרת המכרז.
9. בהתאם למסוכם, העבירה טגר לידי SRS, ביום 14.6.90, ערבות בנקאית על סך 200,000 ש"ח. כמו כן היא הסמיכה את SRS להגיש הצעה למכרז עד לסכום של 4 מיליון דולר. ביום 14.6.90 הגישה SRS הצעה למכרז. סכום ההצעה עמד על 3.8 מיליון דולר ולא צוין בה כי היא מוגשת גם בשם טגר. מלבד הצעתה של SRS הוגשה למכרז הצעה אחת נוספת, שהייתה משותפת לחברת קמטק ולחברת מאירי סופלאי, בסכום של 1,672,402 דולר. ועדת המכרזים החליטה לא לבחור באף אחת מההצעות כיוון שהן היו נמוכות ממחיר המינימום עליו הוחלט מראש (6,050,000 דולר עם אפשרות לרדת עד לסכום של 5 מיליון דולר). ועדת המכרזים החליטה כי סיב"ט תמשיך במשא ומתן עם המציעים. ביום 26.6.90 פנתה סיב"ט למספר חברות, ביניהן SRS וטגר, והזמינה אותן להציע הצעות לרכישת מלאי חלקי החילוף. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 28.6.90. ביום זה, ה-28.6.90, נחתם מכתב בו הסכימו SRS וטגר שהסכם שיתוף הפעולה ביניהן יהא בתוקף אם אחת מהן תזכה במשא ומתן זה (ת/153). בו ביום הגישו שתי החברות הצעות: SRS על סך של 4 מיליון דולר וטגר על סך של 4.005 מיליון דולר. בשתי ההצעות לא צוין שיתוף הפעולה בין החברות. לטענת שיפמן, הוא לא ידע באותו הזמן כי טגר הגישה גם היא הצעה. הצעותיהן של SRS וטגר היו היחידות שהוגשו. SRS נבחרה כזוכה בשל עדיפות לוח פרישת התשלומים שנכלל בהצעתה ונחתם עימה חוזה רכישה ביום 10.7.90. בהמשך נתגלעו חילוקי דעות בין משרד הביטחון ל-SRS בנוגע להצעה ולאחר שנתקיימו מגעים נחתם, רק ביום 28.4.93, הסכם שהגדיר את היקף הרכישה. ביום 12.7.90 חתמו SRS וטגר על מסמך בו אישרו כי התקיים התנאי המתלה שבהסכם שיתוף הפעולה והוא נכנס לתוקף (ת/6).
10. קרוב לשלוש שנים לאחר מכן, ביום 1.6.93, חתמו SRS וטגר על הסכם נוסף הנוגע לחלקי החילוף של המיראז' (ת/157). הסכם זה פתח במשפטים הבאים:
"הואיל ולחברת SRS מלאים של ציוד וחלפים למיראז'.
והואיל ולחברת טגר מלאים של ציוד וחלפים למיראז'.
..."