התקבל חלקית ערעור בעניין היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט

השופט א' גרוניס:

1.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 8.9.04 (כבוד הרשם א' ש' שילה), לפיו התקבלה בקשת המשיבה לבטל את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אשר ניתן למערערת, וכן הוחלט לעכב את ההליכים בשל סעיף בוררות. מאחר והחלטתו של בית המשפט המחוזי כרכה יחדיו הן את ביטול היתר ההמצאה והן את עיכוב ההליכים, הרי מדובר בפסק דין ולכן דרך התקיפה הינה זו של ערעור בזכות (ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H, פ"ד נ(4) 73 (1996)).

הרקע העובדתי

2.        המערערת היא חברה ישראלית, המשמשת כסוכנת וכמייצגת של חברות זרות ומקומיות בתחום התעשיות הביטחוניות. המשיבה היא חברה הרשומה בקנדה ועוסקת, בין היתר, בפיתוח ובשיווק של ציוד אימון בתחום התעופה. בחודש ינואר 1998 חתמו המשיבה והמערערת על הסכם שכותרתו "Representation Agreement" (להלן - הסכם הייצוג). בהסכם הייצוג מינתה המשיבה את המערערת לשמש כנציגתה בישראל, לעניין מכירתה של תוכנה מסוימת. המערערת הייתה אמורה לקבל עמלה בסך של חמישה אחוזים מסכום המכירה. מלבד עמלת המכירה, לא צוין בהסכם כל תשלום נוסף. המערערת לא הצליחה למכור את התוכנה, ומשכך לא קיבלה כל תשלום. הסכם הייצוג נחתם לתקופה של שנה אחת, אולם הוארך לפחות לשנה נוספת. בתחילת שנת 2000 חתמו המשיבה והמערערת על הסכם אחר שכותרתו "Consulting Agreement" (להלן - הסכם הייעוץ). תוקפו של הסכם הייעוץ נקבע לשנה אחת, החל מיום 1.12.99. גם הסכם זה הוארך בשנה נוספת, עד ליום 1.12.2001. הסכם הייעוץ עסק במוצר אחר, מדמה טיסה (סימולטור) לטייסי מסוקים, ובו בלבד. בהסכם הייעוץ נקבע כי המערערת תסייע למשיבה למכור את הסימולטור למשרד הביטחון הישראלי, ובתמורה לשירותיה תקבל בכל חודש תשלום קבוע של 1,500 דולרים. תשלום זה לא הותנה במכירה של הסימולטור. יודגש, כי בניגוד לאמור בהסכם הייצוג, בהסכם הייעוץ לא נקבע דבר לגבי תשלום עמלה בגין מכירה של הסימולטור. כמו כן כלל הסכם הייעוץ סעיף בוררות, לפיו מסכימים הצדדים להביא סכסוכים שיתגלעו ביניהם לבוררות במונטריאול, קנדה. בשני ההסכמים נקבע כי הדין החל על ההסכם הינו הדין של מחוז קוויבק בקנדה.

3.        במהלך שנת 2001 התקשרה חברה אמריקאית מסוימת (להלן - החברה האמריקאית), עם משרד הביטחון הישראלי, בעסקה למכירת סימולטורים לטייסי מסוקים. החברה האמריקאית הייתה, לגרסת המערערת, חברת בת של המשיבה. המשיבה שימשה, לטענתה, כקבלנית משנה בעסקה. פרטיה המדויקים של העסקה, כגון מועד החתימה או היקפה הכספי אינם ידועים למערערת. המערערת פנתה למשיבה בדרישה לקבל עמלה בגין עסקת המכירה. כזכור, הסכם הייעוץ, העוסק בסימולטור, אינו כולל הוראה באשר לתשלום עמלות. אולם, לטענת המערערת נכרת בין הצדדים הסכם נוסף, נפרד מהסכם הייעוץ, ובמסגרתו התחייבה המשיבה לשלם למערערת עמלת מכירה. תנאיו של הסכם זה, כך לשיטת המערערת, סוכמו בהודעת דוא"ל מיום 23.6.00 אשר שלח פרנק דונהיו, מנהל מכירות במשיבה (להלן - דונהיו). יודגש, כי אין מחלוקת על כך שלא קיים הסכם חתום בכתב נוסף על שני ההסכמים, הסכם הייצוג והסכם הייעוץ. המשיבה, מצידה, טענה כי מלבד שני הסכמים אלה לא נכרת כל הסכם נוסף עם המערערת, ומשכך אין בסיס לדרישה לתשלום עמלה.

4.        משסורבה דרישתה לתשלום עמלה, הגישה המערערת תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בה ביקשה לחייב את המשיבה בתשלום סכום של 3,193,200 ש"ח. בכתב התביעה ציינה המערערת כי שיעור העמלה לא הוסכם בין הצדדים, ולפיכך יש להשלימו מכוח הנוהג בין הצדדים או מכוח הנוהג המקובל בעסקאות דומות, ולהעמידו על 9%-7% מסכום העסקה. לחלופין דרשה המערערת עמלה בשיעור של 3.5%, בהתאם להסכמתה של המשיבה, כפי שזו באה לביטוי בהודעת הדוא"ל מיום 23.6.00. המערערת ביקשה היתר להמציא את כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט. זאת, על יסוד טענתה כי בינה לבין המשיבה נכרת חוזה עמלות, אשר לפיו מגיעה לה עמלה. לחלופין טענה המערערת כי המשיבה ניהלה עימה משא ומתן שלא בתום לב, והציגה בפניה מצג שווא לפיו בכוונתה להתקשר עימה בחוזה לתשלום עמלות. עוד נטען בשפה רפה כי עומדת למערערת עילה של עשיית עושר, וכי זכאית היא לשכר ראוי. לפיכך, לשיטת המערערת, נופל עניינה בגדרן של ארבע מן החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות). הבקשה להיתר המצאה נתמכה בתצהיר של מנהל המערערת, יוסף צוק (להלן - צוק). ביום 10.8.03 נענה בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד הרשם א' ש' שילה) לבקשה במעמד צד אחד, והעניק למערערת היתר כמבוקש. לאחר שהומצאו לה מסמכי התביעה, פנתה המשיבה בבקשה לביטול היתר ההמצאה, בהתאם לתקנה 502(ב) לתקנות. לבקשה צורף תצהירו של דונהיו. ביום 8.9.04 קבע בית המשפט קמא (כבוד הרשם א' ש' שילה), כי לא נכרת חוזה שעניינו תשלום עמלה בין המשיבה למערערת. זאת ועוד, נקבע שגם אם ניהלו הצדדים משא ומתן בסוגיית העמלות, הרי שהמשיבה לא נהגה בחוסר תום לב במהלכו. לאור האמור נקבע, כי לא מתקיימות עילות ההמצאה אל מחוץ לתחום המדינה עליהן הצביעה המערערת. משכך, נעתר כבוד הרשם לבקשתה של המשיבה, וביטל את היתר ההמצאה שניתן ביום 10.8.03. עוד קבע כבוד הרשם, כי יש לעכב את ההליכים בין הצדדים ולהפנות את המערערת להליך בוררות בקנדה. זאת, מכיוון שהסכם הייעוץ הוא אשר חל על מערכת היחסים בין הצדדים, והסכם זה כלל תניית בוררות. מכאן הערעור שבפנינו.

5.        לפני שנידרש להיבט העובדתי הקונקרטי, נציג את התשתית המשפטית שעל בסיסה יש לבחון את נתוני המקרה. לאחר הצגתה של התשתית, נבחן את השאלה האם המערערת הוכיחה ברמה הנדרשת את דבר קיומו של חוזה בעניין העמלות. לאחר מכן נבחן את העילה הנוגעת למשא ומתן בחוסר תום לב, והכל בהקשר של היתר המצאה. בהמשך תידון שאלת הפורום הנאות, ובסיום נבחן את הנושא של עיכוב הליכים בשל סעיף בוררות.

רמת ההוכחה הנדרשת למתן היתר המצאה מחוץ לתחום

6.        בעל דין המבקש לפתוח בהליך נגד נתבע הנמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, צריך לבקש מבית המשפט היתר להמצאת כתבי בי-דין. מכוח המצאה על פי ההיתר רוכש בית המשפט בישראל סמכות שיפוט על נתבע זר, ובכך מרחיב את תחום שיפוטו.         תקנה 500 לתקנות קובעת רשימה של עילות המצאה, המאפשרות לבית המשפט להתיר את המצאתם של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. בהתאם לתקנה 501 לתקנות, על המבקש לצרף לבקשתו תצהיר המאמת את העובדות הרלוונטיות. מטבע הדברים, ההחלטה בבקשה למתן היתר המצאה ניתנת על פי צד אחד. אם נעתר בית המשפט (או רשם שהוא שופט) לבקשה ומתיר להמציא את התובענה אל מחוץ לתחום השיפוט, יכול הנתבע (או המשיב) לבקש את ביטולו של ההיתר, בהתאם לתקנה 502(ב) לתקנות. או אז יקיים בית המשפט דיון במעמד שני בעלי הדין. נטל ההוכחה מוטל על מגיש הבקשה למתן היתר ההמצאה. ראשית, עליו להראות כי עניינו נכנס בגדר אחת מעילות ההמצאה, המנויות בתקנה 500 לתקנות. נפסק כבר בעבר כי בשלב דיוני זה, עוד טרם נתבררה התובענה לגופה, "אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו" (ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 248 (להלן - עניין ליבהר) (1967); ראו גם רע"א 3872/04 וילנסקי נ' Metallurgique de Gerzat S.A., פ"ד נט(1) 24, 30 (2004)). על המבקש להוכיח את עילת ההמצאה ברמת הוכחה של "תביעה הראויה לטיעון" (עניין ליבהר; בר"ע 210/81 Holz Sohn-Rapid נ' שעין, פ"ד לו(3) 633 (1982)) . במקרה של ספק, יפעל הדבר לטובת הנתבע, ובית המשפט לא יתיר את ההמצאה (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 241 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995); טליה קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר 44 (2000); ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, 550 (1990)). שנית, על מבקש ההיתר לשכנע את בית המשפט שמתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", וזאת לגופו של עניין, כלומר לגבי עילת התובענה עצמה (קונפינו-שר, עמ' 46; השוו G.C. Cheshire & P.M. North Private International Law (London, 13th ed. by P.M. North & J.J. Fawcett, 1999) 298 (להלן - צ'שייר ונורת')). אולם, גם אם מתקיימים תנאיה של תקנה 500, עדיין מסור לבית המשפט שיקול דעת לבחון האם בית המשפט בישראל הינו הפורום הנאות, וזאת בהשוואה לפורום החלופי (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב(1) 109, 112 (1998) (להלן - עניין הגבס)).

7.        ראוי להרחיב מעט בנושא מידת ההוכחה הדרושה, ככל שזו נוגעת לעילת ההמצאה ולעילת התובענה. כאמור, על מבקש היתר המצאה מחוץ לתחום להראות הן כי עניינו בא בגדר עילות ההמצאה המנויות בתקנה 500, והן כי עומדת לו עילה לגופו של עניין. הפסיקה האנגלית הבחינה בין רמת ההוכחה הנדרשת לצורכי עילת ההמצאה, לעומת רמת ההוכחה הנדרשת לגבי עילת התובענה גופה ( Seaconsar Far East Ltd. v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran [1994] 1 AC 438 (להלן - עניין Seaconsar); ראו גם זוסמן, עמ' 248-247; קונפינו-שר, עמ' 46). כאשר בוחן בית המשפט את עילות ההמצאה, עליו לבחון האם למבקש "תביעה הראויה לטיעון" (good arguable case). זוהי רמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת בהליך אזרחי רגיל, קרי מאזן ההסתברות. בצד הבחינה של עילת ההמצאה, על בית המשפט לבחון את עילת התובענה גופה. לעניין זה נקבע בעניין Seaconsar, כי על בית המשפט להשתכנע שמתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה (ראו למשל, זוסמן, עמ' 247). מטרת בחינה זו היא לוודא כי התובענה אינה טורדנית או תובענת סרק. זהו סטנדרט נמוך יותר מ"תביעה הראויה לטיעון" (עניין Seaconsar; ראו גם צ'שייר ונורת', עמ' 312). הסיבה לכך היא, שמשבא המבקש בגדרי תקנה 500, ומתקיימת עילת המצאה מסוימת, אין סיבה שבית המשפט ינהל דיון ארוך לגבי עילת התובענה עצמה, ואין סיבה שיטיל על המבקש נטל כבד, בשלב של הליך מקדמי זה (עניין Seaconsar, עמ' 454). כלומר, אין להפוך את הדיון בהיתר ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה, כפי שעוד ייעשה בגדר ההליך העיקרי, אם היתר ההמצאה יעמוד על כנו. רק אם השתכנע בית המשפט שהתשובה לשתי הדרישות, עילת ההמצאה ועילת התובענה, הינה חיובית בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת, יעניק למבקש את היתר ההמצאה, בכפוף לבדיקת נאותות הפורום. הסיבה לבחינה הנפרדת של עילת ההמצאה ועילת התובענה הינה, כי מקצת עילות ההמצאה בתקנה 500 אינן נוגעות באופן ישיר לעילת התובענה עצמה. כך, אם הראה המבקש כי עניינו נכנס בגדרי אחד מסעיפיה של תקנה 500, עדיין צריך בית המשפט לבחון את עילת תביעתו לגופה. ייתכן, כי בית המשפט יקבע שלמבקש עומדת עילת המצאה מסוימת, אולם עילת תביעתו אינה עומדת במבחן. במקרה כזה, יסרב בית המשפט ליתן את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום המדינה.

8.        חובה לציין, כי בחלק מן העילות המנויות בתקנה 500 קיימת חפיפה בין עילת ההמצאה לעילת התובענה גופה. כך למשל הדבר בתקנה 500(5), העוסקת בתובענה על הפרת חוזה. אם הצליח המבקש להראות כי קיימת לו תביעה הראויה לטיעון בגדר תקנה 500(5), כלומר כי היה חוזה, כי החוזה הופר, וכי ההפרה ארעה בתחום המדינה, הרי ברור שעמד גם בנטל הפחות של "שאלה רצינית" לגבי התובענה לגופה. אולם, ישנם מקרים בהם תנאיה של עילת ההמצאה אינם חופפים לעילת התביעה עצמה. כך, למשל, כדי להוכיח את עילת ההמצאה שבתקנה 500(1), על המבקש להראות כי מקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל של הנתבע הינו בתחום המדינה. רמת ההוכחה הינה, כאמור, זו של "תביעה הראויה לטיעון". בכך לא די למתן היתר המצאה. על בית המשפט לבחון גם את עילת תובענתו לגופה. אולם, לגבי נקודה זו על המבקש לשאת בנטל פחות. עליו להראות כי מתעוררת שאלה רצינית הטעונה בירור. יצוין, כי המבחן של "שאלה רצינית שיש לדון בה", מזכיר את המבחן שנעשה בו שימוש בעבר לעניין מתן סעד זמני (ראו למשל, זוסמן בעמ' 616; ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח(4) 105 (1984); American Cyanamid Co. (No. 1) v. Ethicon Ltd. [1975] AC 396, 407). ניתן להציג מספר שאלות בהקשר זה: האם אכן יש לקבוע מבחנים שונים בכל הנוגע לעילת ההמצאה ולעילת התובענה עצמה? האם המבחנים השונים ניתנים ליישום, או שמא יוצרים הם הבחנות דקות מכל דק? במקרה הנוכחי אין לנו צורך ליתן תשובות לשאלות אלה, שכן כפי שנראה בהמשך (פסקה 15 להלן) קיימת חפיפה בין עילת ההמצאה לעילת התובענה. לפיכך, משמתקיים המבחן המחמיר יותר של "תביעה ראויה לטיעון", ממילא מתקיים המבחן האחר, המקל יחסית, של "שאלה רצינית שיש לדון בה".

9.        חשוב להבהיר, כי כל קביעותיו של בית המשפט הדן בשאלת היתר ההמצאה לעניין עילת התובענה, לא תחייבנה את בית המשפט אשר ידון בתובענה עצמה (בדומה, שוב, לדיון בבקשה לסעד זמני). כאשר בוחן בית המשפט שאלה כלשהי לעניין היתר ההמצאה, כגון שאלת קיומו של חוזה, נבחנת אך השאלה האם למבקש ההיתר קיימת תביעה ראויה לטיעון, ככל שהיא נוגעת לקיומו של החוזה. אין בכך משום קביעה סופית בשאלת קיומו של החוזה. ייתכן שבית המשפט יקבע, למשל, כי יש מקום ליתן היתר המצאה כיוון ששוכנע כי תביעתו של המבקש ראויה לטיעון לאור קיומו של חוזה, אולם משידון בית המשפט בתובענה עצמה, יגיע הוא, בסופו של יום, למסקנה כי כלל לא נקשר חוזה. משכך, כשמתעוררת בשלב הדיון בהיתר ההמצאה שאלה אשר עשויה לעלות שוב במסגרת ההליך העיקרי, על בית המשפט להיזהר ולא להביע דעה נחרצת לגופו של עניין (כגון בשאלת קיומו של החוזה). אין מקום להפוך את היוצרות, ולנהל את המשפט כבר בשלב המקדמי. יודגש, כי לאחר שרכש בית המשפט בישראל סמכות, לא ניתן עוד לכפור בסמכות זו במהלך המשפט עצמו (ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 141 (1986)). משכך, לא יידרש בית המשפט במסגרת הדיון בהליך העיקרי לשאלות הקשורות אך לעילת ההמצאה.

המסגרת הסטטוטורית

10.      בענייננו, טוענת המערערת כי עניינה נופל בגדרן של ארבע מעילות ההמצאה המנויות בתקנה 500 לתקנות. אין צורך להידרש בשלב זה לפרטי טענותיה של המערערת. די אם נציין שבקשתה למתן היתר המצאה מבוססת על כך שלטענתה נכרת חוזה לתשלום עמלות בינה לבין המשיבה, ולפיכך נופל עניינה בגדריהן של תקנות 500(4)(א), 500(4)(ג) ו-500(5). לחלופין טוענת המערערת, כי המשיבה ניהלה עימה משא ומתן בחוסר תום לב, והציגה בפניה מצג שווא לגבי כוונתה להתקשר בחוזה עמלות. לכן, לפי המערערת, נכנס עניינה אף במסגרת תקנה 500(7). זו אף ההוראה עליה סומכת המערערת בטענתה כי זכאית היא לתשלום מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט. בשל חשיבותם, נביא את נוסחם של הסעיפים הרלוונטיים בתקנה 500 לתקנות:

"רשאי בית המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה:

(1)   ...

(2)   ...

(3)   ...

(4)   התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה: