לפני הודעת ערר עפ"י סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי, (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996, על החלטת בימ"ש שלום ראשון-לציון, מפי כבוד השופט הימן מיום 29.01.2007, במסגרת חקירה המתנהלת כנגד העורר, בחשד לביצוע עבירות לפי סעיפים 225 ו-227 לחוק העונשין, התשל"ז-1977( להלן "החוק").
במסגרתה עורר בא-כוח העורר, לבטל ההחלטה שניתנה. ולקבוע ,כי נסיבות העניין אינן מאפשרות או מצדיקות הטלת ערבות כלשהי על העורר, וכי יש להשיב לעורר את הערבות שניתנה.
השאלה שבמחלוקת
- במהותה, שאלת סמכות היא-
האם למדינת ישראל סמכות שיפוט הנוגעת בעורר ובחברה בראשה הוא עומד?
השתלשלות האירועים-
1. 1. העורר, אזרח אנגליה, הינו אחד ממנהלי חברה זרה- "ויקטור צ' נדלר", הרשומה ופועלת בגיברלטר, קרי מרכז פעילותה ועסקיה ממוקמים בגיברלטר, בין יתר עיסוקיי החברה- שירותי הימורים באינטרנט.
2. 2. המשטרה פתחה בהליכי חקירה כנגד העורר וכנגד החברה המנוהלת על ידי העורר, בחשד של אירגון או עריכת משחקים אסורים, עבירה לפי סעיף 225 לחוק. וכן פרסום הודעה על הימור, עבירה לפי סעיף 227 לחוק.
3. 3. על פי החשד, כל משתתף המצוי לפני מחשב ומסכו, המחובר לרשת אינטרנט, ונכנס לאתר של החברה, עולה בידו לשחק משחקים ולהמר על כספו.
4. 4. ביום 10.01.2007 הובא העורר לבית המשפט, לאחר שעוכב על ידי היחידה הארצית לחקירות הונאה, ובין הצדדים, הובעה הסכמה כי העורר ישוחרר בערבות, של התחייבות עצמית והפקדה כספית, ובכפוף לכך, יותר לו לצאת את הארץ. בדיון בו הוחלט על תנאי הערבות, הוסכם בין הצדדים, כי יטענו טענותיהם המשפטיות באשר לקיומה או אי קיומה, לכאורה, של עבירה פלילית.
5. 5. ביום 29.01.2007, קבע כבוד השופט אברהם הימן, כי החשוד והחברה, עברו עבירה של פירסום הימורים אסורים לפי סעיף 227 לחוק. עוד קבע, כי על פי חומר החקירה, חלה סמכות שיפוט של בית המשפט על שחרורו בערובה של העורר, לפי שמדובר ב"עבירת פנים" , בהתאם להגדרתה בסעיף 7(א)(1) לחוק, לפי שמקצת העבירה לפי סעיף 225 נעברה בישראל. לאור האמור, קבע כי הערבויות שלפיהן שוחרר החשוד בעינם יעמדו לתקופה שנקבעה בדין.
ובתמצית, טיעוניי ב"כ העורר , כפי שפירט בהרחבה בכתב הערר, ובתשובה לתגובת המשיבה-
1. 1. ההחלטה נשוא ערר זה, בוססה על יסוד טענה, לפיה עבירת אירגון הימורים (לפי סעיף 225 לחוק), ועבירת פרסום הימורים (לפי סעיף 227 לחוק), מתקיימת גם במקום שבו המהמרים מעבירים את ההוראות על ידי לחיצה על העכבר המחשב. ביהמ"ש קמא הוסיף וציין ,כי אירגון ההימורים מתגבש עם אותן לחיצות על העכבר, שמתבצעות בישראל.
2. 2. לטענת ב"כ העורר, המקרה שבפנינו הינו ייחודי, מדובר בסיטואציה משפטית ועובדתית נדירה, במסגרתה אין במעשה אירגון ההימורים ו/או ההימור כל פגם חוקי והוא מותר, ובלבד שהתבצע בחו"ל, על פי כללי הדין המקומי בחו"ל.
3. 3. כדי שיהיה מדובר ב"עבירת פנים", חובה שחלק ממעשה שמהווה עבירה יתבצע בישראל. מקום בו אין מדובר במעשה עבירה- לא יכול להיות שחלקו יוגדר כעבירה.
4. 4. אשר לעבירת פירסום ההימורים, ביהמ"ש קמא התעלם מעמדת המדינה עצמה האומרת במפורש כי "
פרסום של קזינו שפועל באופן חוקי במקום אחר וישראלים שנוסעים לשם פיסית וכל הפעילות נערכת בחו"ל למעט הפרסום אין עבירה"(מפנה לעמוד 5, שורה 18/19 לפרוטוקול הדיון שנערך ביום 11.01.07). מהחלטת ביהמ"ש קמא עולה , כי פרסום בישראל של הימורים "חוקיים" בחו"ל הינו מעשה עבירה, החלטה זו מנוגדת לפסיקה הישראלית, ומהווה פגיעה קשה ובלתי מוסברת בחופש הביטוי ובחופש העיסוק.
5. 5. ההחלטה בנושא אירגון ההימורים פוגעת למעשה בסעיף 14(ב) ו-15(ב) לחוק, פוגעת למעשה, בהוראת חוק מפורשת המתירה לבצע מעשי הימורים בחו"ל , במקרה בו דין המקום מתיר זאת.
6. 6. לעניין זה, מפנה ב"כ העורר להצעת החוק שהגישה ח"כ רונית תירוש, בדברי ההסבר והזימון ששלחה חברת הכנסת, מובהרת עמדת המחוקק שבבסיסה הצעת החוק, וקובע:
"...רוב אתרי ההימורים המקוונים ברשת האינטרנט מאחסנים את השרתים שלהם בחו"ל(מחוץ לגבולות מדינת ישראל) ובכך למעשה, נמנעת האפשרות להחיל עליהם את הדין הפלילי והאזרחי בישראל".
7. 7. לטענת ב"כ העורר, השאלה המרכזית היא, האם על פי מכלול העובדות, תוך ניתוח הוראות החוק הרלבנטיות וההבטים המשפטיים הצומחים מהן,
ניתן להוכיח ביצועה של עבירת אירגון או פירסום הימורים, כמיוחס לעורר, על פי הכללים המקובלים במשפט הפלילי.
8. 8. עוד מפנה ב"כ העורר כי ביהמ"ש קמא שגה שגיאה בהיבט העובדתי (בכך שביסס החלטותיו על מספר הנחות, נטולות בסיס, כמו כן, שגה בהיבט המשפטי, בכך שערך ניתוח משווה, כשהשווה מין שאינו במינו. וכן בהיבט המערכתי, בכך שבחר להחיל קביעות גורפות, שמרחיבות את תחולת העבירה למישורים ומימדים בלתי נתפסים, הכוללים את חופש הפרט והעיון במידע באינטרנט, מבלי שנתן דעתו כי הרחבת החוק שמורה למחוקק .