השופט י' טירקל:
העובדות
1. המערערת מס' 1, אבישג אברהם (להלן - "אבישג"), והוריה, המערערת מס' 2, טובה אברהם (להלן - "טובה"), והמערער מס' 3, אברהם אברהם (להלן - "אברהם"), הגישו בבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה נגד בית רפואה מעייני הישועה - ששמו הוסב לאחר מכן לבית חולים ש.ר.ב. שירותי רפואה (להלן - "בית החולים") - ונגד קופת חולים כללית (התחנה לבריאות המשפחה יהוד) (להלן - "קופת החולים"), לפצותם עבור הנזקים שנגרמו להם עקב רשלנות רפואית ביילודה של אבישג בניתוח קיסרי אלקטיבי ביום 9.6.92 (להלן - "הניתוח"). לטענת המערערים התרשל בית החולים בקביעת גיל ההריון ומועד הלידה המשוער ויילד את אבישג כחודש לפני הזמן, בעודנה פג. כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי נגרם לאבישג שיתוק מוחין בשיעור 100%, ממנו היא סובלת עד היום. בית החולים שלח הודעת צד שלישי לקופת החולים ולטובה. קופת החולים שלחה הודעת צד שלישי לטובה ולבית החולים. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי "ההודעות הללו נדחו בהסכמה וכן נמחקה כאמור קופת חולים כנתבעת ונותרה רק התביעה העיקרית.".
אבישג היא בתם הרביעית של טובה ואברהם. בתם השניה נפטרה בהיותה בת מספר חודשים, סיבת המוות היתה "מוות בעריסה". שני ילדיהם האחרים נולדו אף הם בניתוח קיסרי והם בריאים ושלמים.
2. במשך תקופת הריונה נמנעה טובה מלבקר במרפאת טיפת חלב (להלן - "טיפת חלב") לשם בדיקות שגרתיות לשמירת ההריון ורק ביום 21.5.92, שהיה סמוך ללידתה של אבישג ואחרי שאברהם דחק בה לעשות כן, ביקרה בטיפת חלב. לפי כרטיס מעקב שנערך בטיפת חלב (להלן - "כרטיס המעקב"), היה מועד הוסת האחרון - 92.IX.13. ניתן לשער כי רישום השנה שגוי וצריך להיות 1991; כמו כן ניכר כי רישום הספרה I משמאל ל - X, נעשה בדיו שונה. בכרטיס המעקב גם נרשם כי תאריך הלידה המשוער הוא 20.6.92 - כאן נכתבה הספרה 6 על גבי ספרה אחרת - ובטור "שבוע ההריון" נרשם התאריך 28.5 ולצדו 9:50, שהוא, כנראה, מועדה של בדיקה נוספת. כרטיס המעקב היה בידי בית החולים לפני הניתוח. בכרטיס נוסף של טיפת חלב, שכותרתו "טיפול ומעקב באשה הרה", נכתב שמועד הוסת האחרון היה 13.9.92 - גם כאן שובש, כנראה, רישום השנה - וכי תאריך הלידה המשוער הוא 20.6.92. כרטיס זה לא היה בידי בית החולים לפני הניתוח. טיפת חלב ניהלה גם כרטיס רישום שוטף (להלן - "כרטיס הרישום השוטף") של הבדיקות שנערכו לטובה שבו נרשמו שלושה מועדים שבהם הגיעה לבדיקות וכן שבועות ההריון: ביום 21.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - 36 להריונה; ביום 25.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - 36 להריונה, כי הבדיקות תקינות וכי נשלחה לבדיקות נוספות אצל רופא; ביום 1.6.92 נכתב כי זה השבוע ה - 37 להריונה וכי לא נבדקה על ידי רופא.
3. ביום 2.6.92, כשבועיים וחצי לפני תאריך הלידה המשוער, שהיה, כזכור, 20.6.92 - פנתה טובה לבית החולים על מנת להירשם ללידה ועל מנת לעשות את הסידורים הדרושים לקראת הניתוח. בגיליון הקבלה שלה, שנערך על ידי דר' מ' לוריא בחדר מיון יולדות בבית החולים, נכתב שמועד הוסת האחרון היה 13.9.91. באותו מעמד קבעה דר' מ' לוריא את מועד הניתוח.
ביום 8.6.92, יום לפני הניתוח, נפתח לטובה גיליון יולדת (להלן - "גיליון יולדת"), על ידי מיילדת בבית החולים. אף בגיליון זה נרשם המועד 13.9.91 כמועד וסת אחרון. ביום 9.6.92 נערך הניתוח ומהלכו היה תקין. לפני הניתוח ואחריו לא היה כל סיבוך או סימן לבעיה כלשהי אצל טובה או אבישג. משקלה של אבישג בעת הלידה היה 1620 גרם. ציון אפגר (ציון המשקף את מצבו הכללי של הילוד) בדקה הראשונה אחרי הלידה היה 9 ובדקה החמישית, עלה ל - 10. אין חולקים שציון זה משקף מצב כללי טוב מאוד.
4. בבדיקה שנבדקה אבישג מיד אחרי הלידה מצאו רופאי הילודים של בית החולים כי צוות המיילדים שגה בהערכת שבוע ההריון וכי היא פגה. אובחנה תסמונת מצוקה נשימתית (SYNDROME DISTRESS RESPIRATORY (להלן - "RDS")), האופיינית לפגים ונובעת מחוסר בשלות ריאתית, ומצבה התחיל להתדרדר. עקב קשיי הנשימה, חוברה אבישג למכשיר הנשמה למשך ארבעה ימים עם ריכוז חמצן שהגיע ל - 65%. אחרי שנותקה ממכשיר ההנשמה נזקקה לתוספת חמצן באוהל מיוחד למשך יומיים נוספים. יצוין כי לפי אותה בדיקה העריכו רופאי היילודים כי גילה של אבישג, בעת יילודה, היה בין 33 ל - 34 שבועות בלבד ולא 38 שבועות כפי שרשם צוות המיילדים בגיליון היולדת.
5. בדיקת אולטרא סאונד של המוח שנעשתה לאבישג בגיל 8 ימים (להלן - "הבדיקה הראשונה"), הראתה הרחבה קלה של חדרי המוח "ללא ממצא נוסף". אין מחלוקת בין בעלי הדין כי צילום זה לא נמצא בתיק הרפואי של בית החולים בעת הגשת התביעה. בדיקת אולטרא סאונד חוזרת שנעשתה לה בגיל 38 ימים (להלן - "הבדיקה השניה"), "הדגימה הרחבה משמעותית של חדרי המוח הצדדיים וכן לאוקומלציה סב חדרית, Periventricular Leukomalacia", שהיא פגיעה מוחית האופיינית לפגים (להלן - "PVL"). מדובר בנזק לחומר הלבן סביב החדרים, דהיינו הרס הרקמה, הבא לידי ביטוי בצילום אולטרא סאונד בצורה של ציסטות ברקמות המוח. במהלך אשפוזה, שנמשך 6 שבועות, אובחנה אצל אבישג גם אנמיה של פגים, שהצריכה עירויי דם. ביום 14.7.92, שוחררה אבישג למרפאת פגים בבית החולים בילינסון, שם אובחנה כסובלת משיתוק מוחין בדרגה של 100% (להלן - "שיתוק המוחין").
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' רביד), בפסק דינו מיום 14.6.99, סקר את השתלשלות האירועים לפני הלידה ואחריה. בית המשפט קבע שאין אמת בדבריה של טובה כי אמרה לדר' מ' לוריא שאינה בטוחה במועד הוסת האחרון שלה וכי אין להאמין לה. כפי שאמר, "אין ספק בלבי שהיא [דר' מ' לוריא - י' ט'] לא היתה קובעת לטובה תור לניתוח אלקטיבי, אילו הביעה טובה בפניה צל צלו של פקפוק במועד הוסת האחרון שלה.". עוד קבע כי "אין זה מתקבל על הדעת שאחות, שתי רופאות ומילדת רשמו את אותו מועד ללא פקפוק, לולי טובה אמרה להם בביטחון שזה תאריך הוסת האחרון שלה.". עוד קבע, לענין זה, כי "כשם שחוסר רישום מעביר את נטל הראייה על הנתבע, כך גם צריך להעמיד את הרישומים שנעשו כמשקפים, לכאורה, את מה שארע".
7. בית המשפט בדק אם נערכו לטובה לפני הניתוח בדיקות לקביעת גיל העובר. לענין זה היתה לעיניו רק עדותה של דר' הראל שערכה את הניתוח. בית המשפט אימץ את עדותה לפיה שוחחה עם טובה לפני הניתוח, הציגה את עצמה לפניה ובדקה את מסמכיה. כפי שקבע, "משנוכחה דר' הראל לדעת שגודל הרחם קטן מהצפוי לאישה בשבוע 38, היא ציינה זאת בפני טובה והיא ענתה לה שכל התינוקות שלה קטנים.". לאור תשובתה של טובה חזרה דר' הראל ובדקה את נתוני המשקל בלידותיה הקודמות של טובה, אך לא בדקה את גיל ההריון בלידות הקודמות. דר' הראל העריכה כי משקלו של העובר הנוכחי הוא "באותו סדר גודל" כמו משקלם של עובריה של טובה בלידות הקודמות והחליטה לערוך את הניתוח. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי "אין לי ספק שדר' הראל מיששה את ביטנה של טובה לפני הניתוח ושהיא התלבטה ביחס לגודל הרחם, אך היא לא ציינה זאת מאחר והגיעה למסקנה שהכל תקין ושניתן לנתח.".
8. בית המשפט קבע כי היה על בית החולים לפעול ביתר זהירות ולנסות לאמת את גיל העובר. "דווקא העובדה שטובה לא היתה בבדיקות במשך רוב תקופת ההריון שלה, היתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל הנתבע [בית החולים - י' ט'] ואצל מי שטיפל בטובה. התרשלותה של טובה, לחוד, וחובת רופאי הנתבע, לחוד; והיה עליהם לבדוק בשבע עיניים את שבוע ההריון ולנסות לאמת את גיל העובר, בלא להתייחס להצהרותיה של טובה ובמיוחד אמורים הדברים כשלא היה בפני דר' הראל ודר' לוריא מסמך של רופא שבדק אותה וקבע את מועד הוסת האחרון, בסמוך לתחילת ההריון.". מממצאים אלה הסיק כי בית החולים התרשל. לדעתו, היתה הרשלנות נעוצה בשניים: ראשית, בהעדר צירים ולאור הספקות שהיו צריכים להתעורר אצל רופא סביר, לא היה מקום לניתוח. בהעדר קנה מידה אובייקטיבי לברור גיל הפג, היה צריך להמתין להופעת צירים מאחר ו"המדובר היה בניתוח אלקטיבי, שאינו דחוף.". שנית, בהשוותה את נתוני העובר הנוכחי לנתוני עובריה של טובה בלידות הקודמות, בדקה דר' הראל רק את נתוני המשקל ולא את שבוע ההריון שבו נולד כל אחד מהם כפי שנהוג לעשות כאשר באים לקבוע את בשלות עובר. בית המשפט הוסיף וקבע כי "טובה נותחה, אפוא, מבלי לנסות לבדוק האם דבריה של טובה, המתייחסים למשקל התינוקות שהביאה לעולם, אכן מדויקים. אין מדובר פה בטעות בשיקול דעת שלא עולה כדי התרשלות אלא בהתרשלות חמורה של רופאי הנתבעת [כך במקור, בית החולים - י' ט']". עוד קבע כי "בית החולים התרשל בכך שאפשר לדר' לוריא לבדוק את טובה ולקבוע לה תור לניתוח, כאשר היא חסרת כישורים ומומחיות בתחום המיילדות והגינקולוגיה.". יש להעיר, לענין זה, כי קביעה זאת אינה מתיישבת עם קביעתו הקודמת כי דר' מ' לוריא "היתה רשאית בעת קבלתה של טובה לבצע את כל פעולות הרפואה". מכל מקום, לא הסיק מכך מסקנות נוספות.
בית המשפט המחוזי דן בשאלה "האם יש לטובה אשם תורם או אשם מכריע" והגיע למסקנה, כלשונו, "הייתי מחלק את הרשלנות בשיעור שליש לטובה ושני שלישים לבית החולים". זאת מן הטעם שטובה לא היתה במעקב במהלך הריונה ולפיכך נמנע מבית החולים לדעת "אם משקל העובר קטן מהמצופה".
9. אחרי שדן בשאלה אם התרשל בית החולים בכך שיילד את אבישג לפני הזמן - שעליה השיב בחיוב - דן גם בקשר הסיבתי בין רשלנותו של בית החולים לבין שיתוק המוחין שנגרם לה. לענין זה אימץ בית המשפט את עדותו של דר' י' קוינט, מומחה ברפואת תינוקות ופגים (נאונטולוגיה), מטעם בית החולים, לפיה מלמד הממצא שנתגלה אצל אבישג בבדיקה הראשונה כי התרחשות הנזק החלה בתקופת ההריון ואין זה נזק שהתרחש לאחר הלידה. כמו כן אימץ את דעתו לפיה לא יכול היה הנזק להיגרם עקב ההנשמה, משום שרק הנשמה הנמשכת שבעה ימים או יותר עלולה לגרום לנזק. מכאן שאין קשר סיבתי בין יילודה של אבישג בטרם עת לבין הנזק.
ההשגות בערעור
10. המערערים משיגים על מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין קשר סיבתי בין רשלנות בית החולים לבין הנזק. כמו כן משיגים הם על כך שהוטל אשם תורם על טובה.
לטענת המערערים הפגות של אבישג היתה תחילתו של התהליך שהביא לשיתוק המוחין. הפגות היא שגרמה לקשיי הנשימה שגרמו לתנודות בלחץ הדם, ואלה גרמו לאי סדירות באספקת החמצן למוח ולהרס החומר הלבן במוח (ה - PVL). לטענתם נחשבה בזמנה ה - RDS, שממנה סבלה אבישג, לגורם התמותה מספר אחד אצל פגים וכי גם היום פגים הלוקים ב - RDS נמצאים בסיכון גבוה לחלות ב - PVL. כמו כן, עד כ - 40% מתינוקות שנולדים כפגים, עלולים ללקות בשיתוק מוחין. לעניין מועד התרחשות הנזק טוענים הם כי הסימנים הראשונים להתרחשותו של נזק מוחי מופיעים תוך זמן קצר מרגע התרחשותו בצורה של דחיסות יתר של תאי המוח. לעומת זאת, סימנים של הרס הרקמה - הבאים לידי ביטוי באולטרא סאונד בצורה של ציסטות - מופיעים רק כשלושה שבועות לאחר התרחשות הנזק. מאחר ובבדיקה הראשונה לא נצפתה דחיסות יתר של תאי המוח וכן לא נצפו ציסטות, לא היה בסיס לקביעה כי הנזק התרחש כשלושה שבועות לפני הבדיקה הראשונה, דהיינו, בזמן ההריון. לכך מוסיפים הם כי מה שנמצא אצל אבישג בבדיקה הראשונה מראה תופעה נורמלית ושכיחה שניתן להתעלם ממנה, כפי שעשו הרופאים שטיפלו בה. כמו כן ניתן לשער כי אילו היתה משמעות לממצאי הבדיקה הראשונה, היו רופאי בית החולים חוזרים על בדיקת האולטרא סאונד תוך יומיים אחריה, במטרה לבדוק אם יש התפתחות המצריכה טיפול. סקירת גורמי הסיכון, שהיו אצל אבישג, להיווצרות PVL אצל פגים מראה כי לא היו גורמים הקשורים בהריון; לעומתם היו גורמים רבים שהם גורמי סיכון לאחר לידה.
לטענתם, התיאור של מהלך התפתחות המחלה, בפי דר' י' קוינט - לפיו מופיעה תחילה הרחבת חדרים קלה עם ציסטות ואחרי שלושה שבועות רואים ציסטות והרחבה נוספת של החדרים - אין לו יסוד ברפואה. לסברתם, אם הרחבת החדרים שנצפתה בבדיקה הראשונה היתה תוצאה של ספיגת הציסטות, לא יתכן שלאחר שהן נספגו, יחזרו ויופיעו אחרי שלשה שבועות. כמו כן טוענים הם כי נגרם להם נזק ראייתי בשל כך שצילום האולטרא סאונד שנעשה בבדיקה הראשונה לא נמצא בתיק הרפואי, דבר המונע מהם להוכיח כי התרחשות הנזק היתה כפי שהם טוענים.