השופטת מ' נאור:
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר חייב את הנתבעים שם - פרופ' רובין וההסתדרות המדיצינית הדסה - לפצות את עו"ד אליקים מרגליות בגין נזק שנגרם לו עקב רשלנות רפואית. בעלי הדין יכונו, כבערכאה הראשונה, התובע והנתבעים. לטענת התובע, מצבו הבריאותי התדרדר בעקבות רשלנותם של הנתבעים בביצוע ניתוח שהוא עבר, ובטיפול שקיבל לאחר הניתוח. בהחלטה מיום 6.11.1997, קיבל בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י. הכט) את טענות התובע לפיהן התרשלו הנתבעים כלפיו. באותה החלטה נקבע כי הנתבעים יפצו את התובע ב-50% מנזקו. בפסק דין מיום 24.4.2003 קבע בית המשפט כי סכום הפיצויים יעמוד על 844,179 ש"ח.
2. פרופ' רובין נפטר בסמוך להחלטתו של בית המשפט המחוזי להטיל עליו אחריות. על פי הסכם שקיבל תוקף של החלטה ביום 26.6.2000, נטלה עליה הדסה לשלם לתובע את כל הפיצויים שייפסקו לזכותו.
3. ב-ע"א 5272/04, מערערת הדסה על החלטת בית המשפט המחוזי לחייב אותה בגין רשלנות רפואית. כן מערערת היא על סכום הפיצויים שנפסק לתובע. בע"א 4804/04, התובע מערער על החלטת בית המשפט המחוזי להגביל את אחריותם של הנתבעים ל-50% מהנזק שנגרם לו, וכן קובל הוא על מיעוט הפיצויים שנפסקו לזכותו.
העובדות
4. התובע, יליד 1930, הוא עורך דין במקצועו. לאחר שהבחין כי הוא גורר את רגלו הימנית, החליט התובע לערוך בדיקה רפואית. התובע פנה לד"ר רוזנברג שמצא כי לתובע שיתוק ספסטי חלקי בארבע הגפיים. שיתוק ספסטי הינו סוג של שיתוק, בו שרירי הנפגע סובלים מרגישות יתר המונעת מהם לפעול באופן מתואם. בבדיקה נוספת שנערכה ביום 23.4.1991, ולאחר שבוצע צילום MRI, איבחן ד"ר רוזנברג כי מקור השיתוק בהיצרות של עמוד השדרה הצווארי. בעקבות זאת, הפנה ד"ר רוזנברג את התובע לאורתופד מסויים, והמליץ לבצע ניתוח בעמוד השדרה (ת/4).
5. התובע בחר שלא לפנות אל המומחה אליו הופנה והעדיף כי הניתוח יבוצע על ידי פרופ' גורדון רובין במסגרת שירות רפואי פרטי בהדסה. פרופ' רובין בדק את התובע ביום 12.5.1991, ואיבחן פריצת דיסק בין החוליות הרביעית והחמישית של הצוואר. כן קבע פרופ' רובין כי לתובע היצרות של תעלת עמוד השדרה מעל ומתחת לפריצת הדיסק. עוד מצא פרופ' רובין שלתובע החזרים ערים מאד ו"בבנסקי" - שהינו סוג של החזר - סימנים המצביעים על פגיעה בעמוד השדרה. פרופ' רובין המליץ על ביצוע ניתוח בשם Open Door Laminoplasty (להלן - למינופלסטי).
6. תעלת עמוד השדרה מורכבת משורה של חוליות, הנקראות "למינות". לחץ על עמוד השדרה שנגרם עקב היצרות של התעלה יכול להביא לידי מוילופטיה, שהינה פגיעה בעמוד השדרה. במצב זה נדרשת, במקרים רבים, התערבות כירורגית. אם נופלת החלטה על ניתוח, עומדות בפני המנתח מספר דרכי פעולה, וביניהן ניתוח למניקטומי וניתוח למינופלסטי. הן הניתוח הלמינקטומי והן הניתוח הלמינופלסטי פועלים, כאמור, לשחרר לחץ מעמוד השדרה שנגרם עקב היצרות תעלה. בניתוח למינקטומי, על מנת להסיר את הלחץ האמור, המנתח מסיר כליל את הקיר האחורי של מספר למינות. ואולם, ניתוח זה גורם לחוסר יציבות בעמוד השדרה, ולפיכך פותחה השיטה החלופית -היא הניתוח הלמינופלסטי. קיימות מספר שיטות לביצוע הניתוח הלמינופלסטי (ת/39, בע' 1203-1204). בקצרה, בשיטת הניתוח הלמינופלסטי אשר בה עשה שימוש פרופ' רובין במקרה זה, המנתח איננו מסיר את הקיר האחורי של הלמינות, אלא חותך אותן מצד אחד ו"מחליש" אותן מצד השני, כך שנוצר ציר שבאמצעותו ניתן ל"פתוח" את הקיר, באופן המדמה אותו לדלת הסבה על צירה. חיתוך הלמינה בצד אחד נעשה על ידי מכשיר שנקרא "בר", אשר משייף את החוליה עד ש"יש שכבה דקה מאוד בלבד של עצם שמחזיק אותו" (פרוטוקול מיום 31.10.1995, בע' 14). "השכבה הדקה" שנותרה לאחר השיוף נחתכת על ידי מכשיר בשם "לנג'ה" (שם). החלשת הצד השני של הלמינה נעשית באותה דרך, אך ה"שכבה הדקה" שנותרת איננה נחתכת, על מנת שתשמש, כאמור, כציר ה"דלת". פתיחת ה"דלת" מסירה את הלחץ מעל עמוד השדרה, אך במקביל, משאירה גורמים שיתמכו בו. שתי שיטות הניתוח האמורות אינן מבטיחות הצלחה, ומצבו של המנותח אף עלול להחמיר הואיל ופגיעה בעמוד השדרה הינה בלתי הפיכה (עדותו של ד"ר רובינשטיין מטעם התובע בפרוטוקול מיום 30.10.1995, בע' 110-111; עדותו של ד"ר גפשטיין מטעם הנתבעים בפרוטוקול מיום 21.4.1996, בע' 124-125. ראו גם ת/28, בע' 509).
7. ביום 7.7.1991 אושפז התובע לקראת הניתוח בבית חולים הדסה. לפני הניתוח, על פי הוראותיו של פרופ' רובין, נבדק התובע על ידי ד"ר אלישוב. לפי בדיקה זו, לא חל שינוי משמעותי במצבו הבריאותי של התובע (עדותו של פרופ' רובין, פרוטוקול מיום 31.10.1995, בע' 89; עדותו של ד"ר גפשטיין פרוטוקול מיום 21.4.1996, בע' 113-115).
למחרת, ביום 8.7.1991, נותח התובע על ידי פרופ' רובין. הניתוח הסתיים סמוך לשעה 14:00. לאחר הניתוח רשם פרופ' רובין כי "יש לבצע בדיקת CT בהזדמנות" (מוצג נ/5א, בע' 13). בשעה 16:00 בדק פרופ' רובין את התובע. הוא מצא כי "אין תנועות של כף הרגל הימנית" של התובע, ולאור זאת המליץ על טיפול בסטרואידים. (מוצג נ/5א, בע' 13, ראו גם פרוטוקול מיום 31.10.1995, בע' 18). לאחר המלצה זו, פרופ' רובין יצא מתחומי בית החולים.
8. בשעה 17:15 נקרא רופא אורתופד לבדוק את התובע. הבדיקה הראתה כי אין תנועות מתחת לפרק הירך הימני של התובע (עמ' 13 במוצג נ/5א). הרופא רשם מספר הסברים לתופעה זו, לרבות "בצקת". בעקבות הבדיקה, הזמין הרופא בדחיפות נוירוכירוג, אשר הגיע בשעה 18:35. הנוירוכירוג אישר את הממצאים, והורה על ביצוע CT. בשעה 22:10, לאחר שבוצע ה-CT, חזר פרופ' רובין לבדוק את התובע. ה-CT הראה כי נשבר הציר של אחת הלמינות שהרכיבו את ה"דלת", ולמינה זו נפלה ולחצה על עמוד השדרה. סיבוך זה - שבירת ציר הלמינה והחלקתה לתעלת השדרה - איננו שכיח, אף שבספרות המקצועית מתועדים מספר מקרים כאמור (ראו מוצג ת/30, בע' 875). פרופ' רובין, כך עלה מעדותו - נתקל בסיבוך זה במקרה של התובע, בפעם הראשונה (והאחרונה) בחייו. נוכח מה שעלה מממצאי ה-CT, הוחלט לנתח את התובע בשנית ולבצע ניתוח למינקטומי, שהינו, כאמור, הסרה מוחלטת של הקיר האחורי של חוליות עמוד השדרה. הניתוח השני נמשך עד השעות הקטנות של הלילה.
9. מצבו הבריאותי של התובע, בשבוע שלאחר הניתוח השני, השתפר בהדרגה (פרוטוקול מיום 31.10.1995, בעמ 22). ואולם, התובע מעולם לא חזר למצב כפי שהיה עובר לניתוח הראשון (פרוטוקול מיום 31.10.1995, בע' 82-83). התובע שוחרר מבית החולים ביום 14.7.1991, ובחודשים הבאים מצבו החל להתדרדר. התובע נבדק על ידי פרופ' רובין 16 יום אחרי הניתוח (ראו מוצג 10 למוצגי התובע; מוצג נ/5 ות/12). באותו ביקור, הפגין התובע "הליכה בלתי יציבה". התובע המשיך להתלונן על בעיות בהליכה, וחזר להיבדק מספר פעמים על ידי פרופ' רובין (שם). בדיקת MRI, שנעשתה על ידי רופא אחר, הראתה ששוחרר הלחץ על עמוד השדרה באזור הניתוח, אך הבדיקה הצביעה על לחץ על עמוד השדרה באזור אחר (שם; ראו גם ת/15; עדותו של ד"ר גפשטיין בפרוטוקול מיום 21.4.1996, בע' 119). כיום, סובל התובע מהפרעות תנועתיות ונוירולוגיות משמעותיות.
טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי
10. התובע טען כי פרופ' רובין והדסה התרשלו בטיפול הרפואי שהעניקו לו, וכי קיים קשר סיבתי בין רשלנותם זו לבין נכותו. ראשית, טען התובע כי בנסיבות המקרה מתקיים הכלל של "הדבר מדבר בעדו". לפיכך, על הנתבעים רובץ הנטל להוכיח כי הם טיפלו בו כיאות. לגופו של עניין, טען התובע כי פרופ' רובין ביצע קדיחת יתר של הלמינה, מה שגרם להתנתקותה. עוד טען התובע כי לא נתן הסכמה מודעת ומושכלת לביצוע הניתוח. לטענתו, אילו נתנו לו הנתבעים את ההסברים המתחייבים מן החוק, הוא היה מסרב לעבור את הניתוח. על כן התנהגותם של הנתבעים מהווה, לטענתו, תקיפה. כן טען התובע כי הניתוח לא היה הכרחי במצבו, וכי מבין האפשרויות שעמדו בפני הרופא המנתח הוא בחר בניתוח בעל רמת הסיכון הגבוהה ביותר. לבסוף, לטענתו של התובע, עקב רשלנותם של הנתבעים, חל עיכוב בטיפול לאחר הניתוח הראשון ועד שבוצע הניתוח השני.
11. הנתבעים הכחישו את טענות התובע. ראשית, לא נתקיימו, לטענתם, התנאים הנדרשים להחלת הכלל "הדבר מדבר בעדו". בעניין זה, טענו הנתבעים כי החלקת הלמינה לכשעצמה איננה "ראייה שעל פיה יכל בית המשפט קמא לקבוע שהמסקנה המתבקשת שהיתה רשלנות". לפיכך, נטל ההוכחה בדבר רשלנותם נותר על שכם התובע, ובנטל זה לא עמד. אשר לטענת התקיפה, טענו הנתבעים כי לתובע ניתן כל המידע הנדרש ביחס לניתוח, וכי הוא נתן את הסכמתו המלאה לביצועו. כן טענו, כי ביצוע הניתוח היה הכרחי, או לפחות בגדר אפשרות סבירה ומקובלת, וכי ניתוח הלמינופלסטי היה הניתוח המתאים בנסיבות המקרה. באשר לטיפול בתובע לאחר הניתוח הראשון, טענו הנתבעים כי נעשה מעקב סביר אחרי מצבו של התובע, וכי תגובת הנתבעים היתה מהירה וסבירה. לבסוף, טוענים הנתבעים כי בכל מקרה, לא הוכח קשר סיבתי בין רשלנותם הנטענת לבין הנזק שנגרם לתובע. לסברתם, נכותו של התובע הינה "תולדה ישירה ממחלתו הבסיסית, קרי מלופטיה של חוט השדרה".
חוות דעת המומחים
12. שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחה לבית המשפט המחוזי. ד"ר רובינשטיין, המומחה מטעם התובע, ציין בחוות דעתו כי החלקת הלמינה לאחר הניתוח נגרמה מכיוון ש"כפי הנראה לי, בוצע חיתוך שלם של הלמינה באותו מקום ולא חלקי כפי שדרוש, או שהלמינה נשברה בזמן 'פתיחת הדלת'". לדעתו, על מנת למנוע את האפשרות של החלקת הלמינה, על המנתח לבצע תפירות עגינה בכדי לקשור את העצם לרקמות שמסביב, אך צעדים אלה לא ננקטו. לבסוף, ציין ד"ר רובינשטיין כי מחלתו הנוכחית של התובע "נגרמה על ידי החלקת הלמינה". בחוות דעתו, לא התייחס ד"ר רובינשטיין לטיפול שקיבל התובע בין הניתוח הראשון לניתוח השני.
ד"ר גפשטיין מסר חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים. לדעתו, החלקת הלמינה לא נגרמה עקב רשלנותו של פרופ' רובין, מכיוון שסיבוך זה יכול לקרות "גם למנתחים בעלי ניסיון רב". הוא הוסיף, כי אין כל קשר בין אי-ביצוע תפירות העגינה לבין החלקת הלמינה. לדבריו, "הניתוח יכול להתבצע עם או בלי עגינה". כן קבע ד"ר גפשטיין כי, לדעתו, לאחר הניתוח הראשון, קיבל עו"ד מרגליות טיפול "בצורה מהירה ביותר". מחלתו הנוכחית של התובע לא נגרמה על ידי החלקת הלמינה, אלא היא תוצאה של המחלה הבסיסית ממנה סובל התובע.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי