השופטת א' פרוקצ'יה:
1. לפנינו שתי עתירות שעניינן בקשות בני זוג ליתן צווים כנגד בית הדין הרבני הגדול בענינים שונים הנוגעים לבנם הקטין (להלן - "הקטין"). לאחר דיון ושמיעת טיעוני הצדדים, הסכים העותר בבג"צ 10109/02 (להלן - "האב") למחוק את עתירתו. נותרה להכרעה עתירתה של העותרת בבג"צ 78/03 (להלן - "האם").
2. העותרת מבקשת כי נורה לבית הדין הרבני הגדול להימנע מלדון בעניניו של הקטין, ובהם עניני משמורת, ביקורים, חינוך ומזונות, ונקבע כי הסמכות לדון בענייניו נתונה לבית המשפט לעניני משפחה. טענתה העיקרית היא כי בית הדין הרבני הגדול נעדר סמכות לדון בענייניו של הקטין מהטעם הבא: בין בני הזוג התנהלה התדיינות ממושכת ורבת נפתולים בבית הדין הרבני בנוגע לגירושיהם. מסכת התדיינות זו היתה כרוכה, בין היתר, בנקיטת אמצעים חריפים על ידי בית הדין לצורך כפיית הבעל לתת גט לאשתו ונכללו בהם צווי הגבלה, וצו מאסר. במסגרת התדיינות זו הגיעה המחלוקת לבית הדין הרבני הגדול, וכחלק מתנאים שהוצבו על ידי האב לצורך הסכמתו ליתן את הגט, הסכימו הצדדים להסמיך את בית הדין הרבני הגדול בהרכב במיוחד לדון בכל הנושאים המשפטיים הנוגעים לקטין. ההרכב כלל את הרב דיכובסקי, הרב גולדברג והרב נדב (להלן - "ההרכב המיוחד"). טענת העותרת היא כי בתחילה היא התנגדה להעברת הסמכות כאמור, אולם בסופו של דבר הסכימה לכך מתוך הנחה כי הסכמתה להעברת הסמכות מוגבלת להרכב המיוחד של בית הדין הרבני כאמור, ואינה מתפרשת על פני כל הרכב אחר של בית הדין. בין לבין, נתן הבעל גט לאשתו, ונותרו להכרעה ענייניו של הקטין, אלא שבינתיים שניים משלושת שופטי ההרכב המיוחד (הרבנים גולדברג ונדב) פרשו מבית הדין ואינם מכהנים עוד כדיינים. טוענת העותרת כיום כי מאחר שהסכמתה לסמכות בית הדין הגדול נשענה בזמנו על ההנחה כי הסמכות מוקנית להרכב המיוחד, הרי משהרכב זה נשתנה עקב פרישת שניים מן הדיינים פקעה סמכות בית הדין שהוקנתה מכח הסכמת הצדדים, ומאז נתונה הסמכות העניינית להכריע בענייניו של הקטין לבית המשפט לענייני משפחה. בית הדין הרבני הגדול, בפניו נטענה טענת חוסר סמכות מהטעם האמור, החליט לדחותה, מהטעמים הבאים:
(א) הליך סידור הגט היה מורכב וקשה והיה מותנה בהסכמת הצדדים להעביר את הסמכות השיפוטית בענין הילד.
(ב) הצדדים נתנו הסכמתם לסמכות בית הדין בגין יושב ראש ההרכב ולא בגין חברי ההרכב האחרים, ולפיכך פרישתם של האחרים אינה מעלה ואינה מורידה.
(ג) ההסכמה לסמכות בית הדין הגדול אינה שקולה כהסכמה לבוררות, אלא יש לראותה כהסכמה להקנות סמכות לערכאה שיפוטית מוסמכת, לאחר שהצדדים איבדו אימונם בבית הדין הרבני האיזורי; ספק אם ניתן להתנות הסכמה כזו בקיום הרכב מסוים של בית הדין.
(ד) המחלוקת בין בני הזוג לא הסתיימה עם סידור הגט, ויש להכריע בעניני הקטין כמיקשה אחת עם שאר עניני בני הזוג.
3. העותרת חזרה בפנינו על עיקרי טענותיה ביחס לסמכות בית הדין, והדגישה כי טובתו של הקטין מצדיקה כי עניינו יידון ויוכרע בבית המשפט לענייני משפחה, שהוא הפורום הטבעי להכריע בנושא זה. האב עומד על התנגדותו להעברת הענין לסמכות בית המשפט לעניני משפחה, ומבקש להשאירו בסמכות בית הדין הרבני הגדול מכח ההסכם בין בני הזוג.
4. שקלתי את עמדות הצדדים בסוגיה שלפנינו, ובאתי לכלל מסקנה כי ראוי להיענות לעתירת האם ולהורות כי ענייניו של הקטין יועברו להכרעת בית המשפט לעניני משפחה. אלה טעמי:
ענייניו של הקטין אינם נימנים על הענינים לגביהם מוקנית לבית הדין הרבני סמכות הכרעה ייחודית, והם גם לא נכרכו בתביעת הגירושין על פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי"ג-1955. עם זאת, ניתן להקנות לבית הדין הרבני סמכות לדון בהם מכח סעיף 9 לחוק זה אם כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך. בענייננו, ניתנה הסכמת בני הזוג לסמכותו של בית הדין הרבני הגדול לדון בענייניו של הקטין בהרכב המיוחד כפי שנובע מהחלטת בית הדין מיום 4.7.01. עולה השאלה מה דין הסכמה זו של הצדדים כאשר ההרכב המיוחד שוב אינו קיים בכורח הנסיבות עקב פרישת שניים מחבריו. אני נוטה לקבל ולהסכים לגישת בית הדין הגדול בהחלטתו מיום 28.5.02 לפיה אין להבין את ההסכמה לסמכות שניתנה כמותנית בקיומו של הרכב מסוים של דיינים, משהסמכות הוקנתה לבית הדין בבחינת ערכאה שיפוטית להבדיל מערכאת בוררות, ולגבי ערכאה שיפוטית אין זה מקובל להתנות מתן סמכות בקיומו של הרכב מסוים שידון בענין. אוסיף ואומר, כי בנסיבות הענין סביר להניח כי הסכמת בני הזוג לסמכות בית הדין היתה מלווה ציפייה לכך שההרכב המיוחד הוא זה שידון בעניינו של הקטין, אולם בלא שהגשמת ציפייה זו הלכה למעשה היוותה תנאי מוקדם לקיום סמכות בית הדין.
5. עם זאת, אני מוצאת כי הסכמת בני הזוג לסמכות בית הדין כפי שניתנה אינה יכולה לעמוד מטעמים אחרים. ראשית, ספק בעיני אם ניתן במסגרת סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים לייחס תוקף משפטי להסכם המקנה סמכות לבית הדין הרבני אשר משמעותו הוא כי הצדדים כובלים עצמם מראש לסמכות דיונית של ערכאה אחת, ולו הערכאה הדיונית הגבוהה ביותר, המשמשת בעת ובעונה אחת ערכאה ראשונה וערכאה אחרונה לכל ענין הכלול בתחום הסמכות, ושוללים בכך מעצמם, מלכתחילה, את זכות הערעור. זכות הערעור הוכרה בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה כזכות דיונית מן המעלה הראשונה והוסדרה בפירוט בפרק ט"ו לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג. באשר למערכת בתי המשפט, גריעתה של זכות זו בהסכם המקנה סמכות עניינית לערכאה דיונית אחת בלא זכות ערעור על החלטתה מעלה שאלה נכבדה אם אין בכך כדי לפגום בתוקפו המשפטי. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר אין מדובר בהקניית סמכות שעיקרה הכרעה חד-פעמית בשאלה נקודתית מוגדרת, אלא בהקניית סמכות לערכאה שיפוטית העשויה להידרש לטיפול בענייניו של הקטין לאורך זמן רב, עד הגיעו לבגרות. לא יכול להיות ספק בדבר תרומתו הגדולה של בית הדין הרבני הגדול לפתרון המחלוקת המתמשכת בין בני הזוג בענייננו, ולהשקעת משאבי התבונה והזמן שהשקיע כדי להתיר את קישוריה של הפרשה הסבוכה העומדת ברקע עתירה זו. אכן, בית הדין יצא מגידרו על מנת להביא לידי סיום את הסכסוך בין בני הזוג, והסכים ליטול על עצמו כבית משפט לערעורים, הדן בהרכב שלושה, משימה קשה של טיפול בעניינו של הקטין כערכאה ראשונה ואחרונה. אולם ספק אם הוא ערוך לכך.
6. הטעם העיקרי לקבלת העתירה הוא הטעם הבא: בענייניו של קטין קימת סמכות מקבילה לבית הדין הרבני - אם נתקבלה הסכמת הצדדים לכך - ולבית המשפט לענייני משפחה מכח סעיף 3(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995. בנסיבות הענין שלפנינו, הסכמת בני הזוג להקנות סמכות לבית הדין הרבני הגדול להכריע בענייניו של הקטין ניתנה על רקע המאמצים לסיים את הקשר הזוגי ביניהם ולסדר את הגט. לא ענייני הקטין עמדו במרכז ההסכמה הזו, אלא מאמצי בני הזוג ובית הדין להגיע להסדר שיאפשר את גירושיהם. בתנאים אלה, אין לראות את הקטין כמי שהסכים והצטרף להסכם בין בני הזוג בדבר הקניית הסמכות לבית הדין הרבני לדון בעניינו. כבר נפסק לא אחת, כי לקטין עצמו באמצעות אפוטרופסו מעמד עצמאי במשפט לקבוע איזו תהא הערכאה השיפוטית שתדון בענייניו, מקום שמדובר בסמכות מקבילה של שתי ערכאות. הסדרים מוסכמים שהושגו בין הורי הקטין, בין לענין הסמכות הדיונית ובין בנושאים מהותיים שונים, אינם יכולים לחייב את הקטין מקום שלא היה צד להם, והוא רשאי, באמצעות אפוטרופסו, לעמוד על זכויותיו בענין זה (ראה ע"א 527/72 דוידסון נ' אלן, פד"י כז(2) 20, 22-24). במקרה זה, ברי כי הקטין לא היה צד להסכם בין הוריו באשר להקניית סמכות עניינית לבית הדין הרבני הגדול להכריע בענייניו. הסכם זה הושג כחלק אינטגרלי מתנאים שהעמיד האב כתנאי למתן גט לאם, והוא לא ייצג בכך את עניינו העצמאי של הילד. בתנאים אלה, הקטין לא היה צד להסכם בדבר הסמכות, והסכם זה אינו מחייב אותו (השווה ע"א 411/76 שר נ' שר, פד"י לב(1) 449, 455; ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פד"י כח(1) 373, 379-380; ע"א 16/98 מאיר נ' מאיר, פד"י נג(2) 175, 182-185. ע"א 275/87 פלד נ' פלד, פד"י מא(4) 518, 521; ע"א 3289/82 דאובה נ' דאובה, פד"י לו(4) 625; 291, 379-80; ע"א 544/82 חממי נ' חממי, פד"י לח(3) 605, 608; שרשבסקי, דיני משפחה, עמ' 287; שיפמן, דיני משפחה בישראל, כרך ב', עמ' 257). יוצא מכך, כי הקטין אינו קשור לסמכות בית הדין הרבני, והוא זכאי לכך שענייניו יוכרעו בלא שיהא קשור לערכאה שנבחרה על ידי הוריו כאמצעי לקדם את הסדר הגירושין ביניהם. הוא רשאי לפנות באמצעות אפוטרופסו הטבעי לבית המשפט לעניני משפחה שהוא המוסמך על פי החוק לדון ולהכריע במכלול ענייניו.
7. מטעמים אלה, אני רואה לקבל את עתירתה של האם, גם אם לא מטעמיה. אבקש לקבוע כי בנסיבות הענין אין בהסכם בין בני הזוג כדי להקנות לבית הדין הרבני הגדול סמכות להכריע בענייניו של הקטין, וכי בעניינים אלה נתונה סמכות לבית המשפט לעניני המשפחה.
עתירתו של האב נמחקת.
בנסיבות הענין, אציע שלא ליתן צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת