בית הדין רומז: התיקון לחוק קבלני כוח אדם - לא יחול על קבלן שירותים 'אותנטי'

בית הדין לעבודה פסק לאחרונה, (ביום 9.9.2008) כי עובד של קבלן שירותים אותנטי (להבדיל מקבלן כוח אדם) -   לא יוכר כעובד של המזמין, שאצלו הוא הוצב במשך שנים רבות. דומה, כי פסק דין זה מלמד על היקף תחולתו של התיקון לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם, (להלן: "חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם,תשנ"ו-1996 (תיקון מס' 1) תש"ס-2000"), שנכנס לתוקפו בימים אלה – ב-1.10.2008 ,לאחר 8 שנים  של דחיות.

ניתוח פסק-דין דהן

מיכאל דהן עבד, במשך 17 שנים, כשומר, כמפקח וכאחראי פרויקט באתר תחנת הכוח רוטנברג באשקלון של חברת החשמל. לאחר שהוא הועסק, במהלך השנים, ע"י שש חברות שמירה שהתחלפו – מר דהן הגיש תביעה להכיר בו כעובד של חברת החשמל, שאצלה הוא הוצב מטעם מעבידותיו, חברות השמירה. ואולם, ביה"ד לעבודה בבאר שבע^[1] דחה את תביעתו זו של מר דהן, ופסק כדלהלן:

• קיימים שני סוגים של מיקור חוץ: אספקת שירותים - מול אספקת כוח אדם. במיקור חוץ של פונקציות (קרי, אספקת שירותים) - מוצאים בשלמותם תחומים מוגדרים מהמסגרת הארגונית של המזמין. כאן, קבלן השירותים מבצע את העבודה  במפעל המזמין ואחראי לספק לו מוצר מוגמר,  ולא עובדים. מאידך, במיקור חוץ של כוח אדם, המזמין משתמש בעובדי חברת כ"א, שהקבלן מעמיד לרשותו.
• בנסיבות המקרה, עומדת בפנינו תבנית העסקה משולשת: העובד – מר דהן, המשתמש – חברת החשמל, והקבלן – חברות השמירה. בעניינינו, הסממנים המצביעים על כך שחברות השמירה היו המעסיקות של העובד - ולא הנתבעת, חברת החשמל.
• זאת, מפני שהעובד ראה עצמו, במשך שנים, כעובד של חברות השמירה. הדבר התבטא בחוזים, שעליהם הוא חתם מול חברות השמירה, והעובדה שבמשך כל השנים הוא לא ניסה להתקבל כעובד של חברת החשמל. התובע פוטר כל אימת שחברה סיימה את תקופת החוזה, ומרצונו התקבל לעבוד אצל החברה הבאה, שזכתה במכרז. זאת ועוד: כאשר אחת מחברות השמירה לא שילמה את המגיע לו – מר דהן תבע אותה בביה"ד לעבודה.
• בין חברות השמירה לבין העובד התקיימה זיקה של ממש, שהתבטאה בקביעת תנאי שכרו של התובע ע"י נציגי החברות, כאשר חברת החשמל לא הייתה מעורבת במו"מ ביניהם. כמו כן, כל חברות השמירה שהעסיקו את התובע – שילמו לו שכר הגבוה בהרבה משכר המינימום, וכן שילמו את זכויותיו והפרישו לו לפנסיה ולפיצויים, כך שלא מדובר היה בתשלום שכר פוגעני.
• חברות השמירה העמידו לרשות העובד ציוד כמערכות קשר, רכבי סיור ונשק, ודאגו להכשרתו. החברות סיפקו מחליף במקומו כאשר יצא לחופשה או כשהיה חולה, והוא דיווח לחברות על נוכחותו. כמו כן העבודה, שלשם ביצועה נשכרו חברות השמירה, וביניהן העובד מר דהן, לא נעשתה במסגרת העיסוק העיקרי של חברת החשמל - אלא לצורך ביצועיה הנלווים.
• העובד טען, כי צורת העסקה שכזו אינה לגיטימית במשך 17 שנים, אך ביה"ד דחה טענה זו. זאת, מאחר שמדובר במיקור חוץ אותנטי של שרות או מוצר, בו אין רלבנטיות לפרק הזמן, שבמהלכו מועסק העובד אצל קבלן השירותים. לפיכך, התביעה נדחתה, ונקבע כי יחסי עובד ומעביד נקשרו רק בין התובע לחברות השמירה - ואילו הנתבעת, חברת החשמל, הייתה במעמד של "מקבל שרות" בלבד.

משמעות התיקון בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם

כידוע, בימים אלה, נכנס לתוקפו התיקון בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, אשר שינה סדרי עולם לטובתם  של עובדי הקבלן. התיקון קובע, כי אין להעסיק עובד של קבלן כ"א אצל "מעסיק בפועל" (דהיינו – הגורם שאליו נשלחים עובדי הקבלן לצורך מתן שירותי כוח האדם) לתקופה העולה על תשעה חודשים רצופים, וכי אם הועסק עובד של קבלן כ"א אצל מעסיק בפועל לתקופה העולה על תשעה חודשים רצופים – הוא ייחשב כעובד של המעסיק בפועל, והוותק שלו אצל המעסיק בפועל - ייחשב מראשית עבודתו אצל הקבלן ואילך (אך לא בגין התקופה שלפני 1 בינואר 2008).

ואולם, התיקון לחוק חל רק על המעסיק בפועל עובדים של קבלן כוח אדם "רשמי" ורשום, שהחוק חל עליו. מאידך, התיקון אינו אמור לחול על גורם, המזמין ספק שירותים (להבדיל מקבלן כוח אדם) לבצע עבורו שירות קבלני - באמצעות עובדי הספק. לעניין זה יודגש כי כיום, ישנם בישראל כ-100 אלף עובדים של קבלני כוח אדם – וכן למעלה מ-300 אלף עובדים של קבלני שירותים, שאינם קבלני כוח אדם רשומים.

נסיונות לא מוצלחים להוציא עובדים של קבלני כ"א מתחולת התיקון

לאחרונה היו מספר מקרים, שבהם הצדדים ניסו להוציא עובדים של קבלני כוח אדם מתחולת התיקון - באמצעות הפיכתם לעובדים של "קבלן שירותים פיקטיבי", אך ביה"ד לא נתן את ידו ל"תרגיל" זה. למשל, בחודש יולי השנה ההסתדרות הגישה בקשה לצו מניעה נגד חברת אגרקסקו^[2], שפיטרה עובדי אחזקה,אשר הועסקו בסניף של אגרקסקו באשדוד באמצעות חברת כוח האדם "פאנל" – מפני שהעובדים סירבו לדרישתה של אגרקסקו, כי הם יעברו לחברת השירותים "תלם אור" (שאינה מוגדרת כ"קבלן כוח אדם", ולכן חוק קבלני כוח אדם אינו חל עליה). זאת, כדי להימנע מקליטתם כעובדים מן המניין על פי התיקון לחוק.

לטענת ההסתדרות באותו מקרה, העובדים פוטרו בחוסר תום לב, ורק בשל סירובם לעבור לחברה, המוגדרת כחברת שירותים – במסגרת "העברה פיקטיבית", שתכליתה הייתה למנוע את קליטת העובדים באגרקסקו, ולרוקן מתוכן את התיקון הנוכחי לחוק. ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע קיבל טענה זו של ההסתדרות, ומנע, בצו, את פיטורי העובדים.

מאידך, ולהבדיל מן המקרים הללו, שבהם ניסו להשתמש ב"קבלן שירותים פיקטיבי", דומה כי פסק הדין החדש בעניין דהן-חברת החשמל שבנדון מחדד את ההבדל בין עובד של קבלן כוח אדם, שרק עליו אמור לחול התיקון - לבין עובד של קבלן שירותים אותנטי, אשר לא יהפוך לעובד של המעסיק בפועל - גם אחרי, ולמרות, כניסתו לתוקף של התיקון לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם בימים אלה.

לפסקי הדין שאוזכרו במאמר:

ע"ב 3200/06 מיכאל דהן נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

ס"ק 1013/08 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' חברת אגרקסקו בע"מ

* עו"ד עפר דקל הינו שותף וראש הצוות, ואורנה שמריהו הינה מתמחה בצוות דיני העבודה במשרד עוה"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות'].

** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין