הנשיאה ד' ביניש:
1. הסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" מצוי במרכז הדיון הציבורי בישראל מראשית ימיה של המדינה. במשך השנים השתנו פניה של הסוגיה, ושאלת גיוסם של תלמידי הישיבה הלכה ותפסה מקום מרכזי בשיח הציבורי והחברתי ככל שמספרם של המצטרפים להסדר דחיית השירות גדל והלך, עד שהגיע למימדים משמעותיים ביותר. מטבע הדברים העסיקה סוגיה זו את כל רשויות המדינה ואף בית משפט זה נדרש לה מספר פעמים. עתה ניצבת היא בפנינו בפעם השמינית.
2. אקדים את המאוחר ואציין כבר בפתח הדברים כי לגישתי חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002 (להלן: חוק דחיית השירות או החוק) - שנמצא בעבר כי הוא פוגע בזכות לשוויון כחלק מן הזכות לכבוד האדם - אינו מקיים את תנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה, ולפיכך אינו חוקתי.
עמדה זו מבוססת על ניתוח נתוני יישום החוק כפי שהוצגו על ידי המשיבים לעתירות. הנתונים - שיפורטו לעומק ובהרחבה להלן - מצביעים על כך שבחוק קיימים חסמים טבועים המשפיעים השפעה ניכרת על האפשרות ליישמו ולהגשים את תכליותיו. אמנם, מן הנתונים ניכרת מגמה של שינוי, אך לא שוכנענו שדי במגמה זו בחלוף כעשר שנים לחקיקת החוק. מהנתונים שנמסרו לנו עולה כי בשנת 2010 התגייסו למסלולים הייעודיים אשר הוקמו בצה"ל מכוח החוק כ-600 חרדים בלבד. לשירות האזרחי הצטרפו בשנה זו 1,122 חרדים; ולשנת ההכרעה יצאו עד לשלהי שנת 2008 3,269 חרדים. רוב החרדים שסיימו את שנת ההכרעה חזרו למעמד "תורתו אומנותו" (ונהנו מדחיית השירות הצבאי או שקיבלו פטור משירות צבאי מטעמים שונים).
לצד הנתונים המספריים הללו, דומה כי אחד הנתונים המשמעותיים ביותר נוגע למספר המצטרפים להסדר תורתו אומנותו מידי שנה. המשיבים עצמם מודים כי מספר דחויי השירות עלה בהתמדה מאז נחקק החוק. בשנת 2007, למשל, הצטרפו 6,571 חרדים להסדר תורתו אומנותו. המשמעות היא שיותר חרדים מצטרפים להסדר מידי שנה מאלה הבוחרים לשרת בשירות צבאי או אזרחי. מספרם הכולל של דחויי השירות עומד, נכון למועד מסירת הנתונים, על כ-61,000 איש. חלקם של המצטרפים להסדר תורתו אומנותו מתוך מחזור הגיוס עולה אף הוא בהתמדה בשנים האחרונות, ובשנת 2007 עמד על 14% ממחזור הגיוס.
כפי שיפורט בהרחבה להלן, אין הנתונים המספריים חזות הכל. עמדתי בסוגיה קשה וחשובה זו מושפעת גם מאיכות השירות הצבאי או האזרחי המוצע מכוח החוק וגם מהאופן שבו החוק יושם על ידי הרשות המבצעת במשך השנים. בהתחשב במכלול הנתונים הללו, דעתי היא כי לצד מגמת שיפור ביישום החוק, אין ניתן לומר כי האמצעים שנקבעו בחוק מגשימים את תכליותיו ונראה כי קיימים בחוק חסמים המשפיעים על חוסר היכולת להביא להגשמתו המלאה. משכך, אין מנוס מלקבוע כי החוק אינו חוקתי.
רקע
3. בטרם נצלול לעומקה של השאלה שהוצבה לפתחנו, ובטרם נסקור את השתלשלות הדברים, נציין כי המפנה בפסיקתנו חל בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998) (להלן: פרשת רובינשטיין). מפנה זה היווה ציון דרך משמעותי במסלול הדיונים בסוגיית גיוס בחורי הישיבות. באותה פרשה קבע בית משפט זה כי שר הביטחון הפעיל את הסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שלא כדין כיוון שלא ניתנה לכך הסמכה בחוק; וכי הסמכות לקביעת הסדר דחיית השירות מצויה בידי הכנסת בהיותה "הסדר ראשוני". בעקבות פסק הדין חוקקה הכנסת את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002 (להלן: חוק דחיית השירות או החוק). שאלת חוקתיותו של החוק הובאה בפני בית משפט זה בבג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא (1) 619 (2006) (להלן: פרשת התנועה לאיכות השלטון). בפסק הדין, שנדון בו בהרחבה בהמשך, קבע בית המשפט, מפי הנשיא א' ברק ובדעות רוב השופטים, כי חוק דחיית השירות פוגע בזכות החוקתית לכבוד האדם - בהיותו מפלה ופוגע בשוויון פגיעה הנוגעת לערכים היסודיים ביותר עליהם מושתת כבוד האדם. עקב קביעה זו בחן בית המשפט את עמידת החוק בתנאיה של פסקת ההגבלה ומסקנתו הייתה כי לחוק ארבע תכליות, אשר בהשתלבן יחד מקימות לחוק תכלית ראויה, העולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לצד התכלית הראויה, בית המשפט בחן אם החוק עומד במבחן המידתיות. באשר למידתיות הפגיעה מצא בית המשפט כי על פניו החוק אינו מידתי, שכן על פני הדברים אין בהסדריו של החוק קשר רציונלי בין מטרות החוק לבין האמצעים להגשמתו; וכפי שהתברר בעת הדיון מהנתונים שהובאו בפני בית המשפט, "מטרות החוק הוגשמו אך באופן שולי וזניח" (שם, עמ' 713-712). לפיכך, נקבע כי הוגשמה אך תכליתו הראשונה של החוק - כלומר, הסדר דחיית השירות עוגן בחוק. בית המשפט ציין כי תכליתו של החוק הייתה "לקדם פשרה ואיזון בין התכליות הנוגדות" וכי לצד עיגון ההסדר בחוק נועד החוק לקדם את השוויון בנשיאה בנטל הביטחון ולשלב גברים חרדים בשוק העבודה. תכליות אלה לא הוגשמו. לפיכך, בית המשפט קבע כי "בהינתן הקשר ההדוק בין תכליותיו השונות של החוק, אין מנוס מהמסקנה שתכליתו העיקרית והכוללת של חוק דחיית השירות אינה מתגשמת" (שם, עמ' 712).
על אף מסקנתו כי חוק דחיית השירות אינו מקיים את מבחן המידתיות הראשון, נמנע בית המשפט מהכרזה על אי חוקתיות החוק. בית המשפט עמד על כך שבחינת קיומו של קשר רציונלי בין תכלית החוק לאמצעי הננקט להגשמתה (הוא מבחן המשנה הראשון במסגרת בחינת המידתיות) אינה עניין תיאורטי אלא עניין מעשי, הנבחן לפי תוצאות הגשמת החוק ויישומו למעשה. נוכח היקף השינוי החברתי הנדרש לשם הגשמת החוק, קבע בית המשפט כי יש לאפשר למבצעי החוק "לתקן את שקלקלו" (שם, עמ' 713). בית המשפט ציין כי על רקע מחדלי הממשלה בביצוע החוק קשה להשיב אם הפגם בחוק הוא "גנטי" - כלומר, פגם בעצם הסדרי החוק, או שהתקלה היא מינהלית. על כן, ובהתחשב בכך שחוק דחיית השירות נחקק על דרך של הוראת שעה שתוקפה לחמש שנים (עם אפשרות להארכה לתקופות נוספות של חמש שנים כל אחת), קבע בית המשפט כי יש להמתין לחלוף חמש השנים, שבסופן יהא על הכנסת לבחון האם החוק מגשים הלכה למעשה את תכליותיו. לפיכך, בית המשפט ציין כי "בצד החלטתנו כי העתירות נדחות, שכן לעת הזו לא נוכל להכריע באי חוקתיותן, הננו ממשיכים וקובעים כי אם תימשך המגמה ולא יהיה שינוי של ממש במצב הדברים, קיים חשש כי חוק דחיית השירות יהפוך לבלתי חוקתי... אם לא יחול שינוי משמעותי בתוצאות הגשמתו הלכה למעשה" (שם, עמ' 714).
יצוין כי פסק הדין ניתן כנגד דעתו החולקת של המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, שבפסק דין מעמיק ומפורט הביא טעמים לכך שהחוק בטל מעיקרו. לגישתו, גם אם ניתן לשקול החלת דין מיוחד על קבוצות מצומצמות בעלות מאפיינים ייחודיים ועל זרמים מתבדלים בחברה החרדית, אין הצדק ראוי לפטור הרחב שניתן במסגרת הסדר "תורתו אומנותו". השופט א' גרוניס הצטרף לדעת הרוב לפיה יש לדחות את העתירות, אך לא מטעמיה.
4. חמש השנים הראשונות לחייו של חוק דחיית השירות חלפו, ובסופן החליטה הכנסת, ביום 18.7.2007, להאריך את תוקפו של החוק בחמש שנים נוספות (עד ליום 1.8.2012). על רקע החלטה זו הוגשו העתירות שלפנינו. העתירות מעמידות לדיון את השאלה שנותרה פתוחה בפרשת התנועה לאיכות השלטון, היא השאלה בדבר עמידת החוק במבחן המידתיות. בפרט, נדרשים אנו להכריע האם חל אותו "שינוי משמעותי" בתוצאות הגשמת החוק, שיש בו כדי ללמד על כך שהפגם עליו הצביע בית המשפט אינו טמון בעצם ההסדרים הקבועים בחוק, אלא באופן יישומו על ידי הרשויות המופקדות על כך.
תחילה נשמעו העתירות בפני הרכב של שלושה שופטים. ביום 29.5.2008 ניתן צו על תנאי בעתירות ונקבע כי הן תידונה בפני תשעה שופטים. הדיון בפני ההרכב המורחב התקיים ביום 7.6.2009, ולאחריו ניתנה החלטת ביניים. בהחלטה, מפי השופטת א' חיות, נקבע כי:
"בחנו את הטענות שהעלו הצדדים בפנינו הן בכתב והן על-פה... והגענו לכלל מסקנה כי טרם שנקבע עמדה סופית באשר לחוקתיותו של חוק דחיית השירות ובאשר להארכת תוקפו למשך חמש שנים נוספות, יש לאפשר למנגנונים המיועדים ליישומו שאך זה מקרוב קרמו עור וגידים והחלו לפעול (המסלולים המיוחדים שהוקמו בצה"ל ומערך השירות האזרחי), להוכיח את יעילותם או אי-יעילותם במבחן התוצאה למשך פרק זמן קצוב נוסף. בחלוף פרק זמן זה נשוב ונבחן את נתוני הגיוס לצה"ל ולשירות האזרחי של דחויי השירות וכן את יתר הטענות והשיקולים הצריכים למתן פסק-דין בעתירות שבכאן. עם זאת, נבקש להדגיש שני עניינים כבר בשלב זה. ראשית, פסק-הדין שניתן בעניין התנועה לאיכות השלטון מהווה נקודת מוצא לצורך החלטה זו ולצורך פסק-הדין שיינתן בעתירות שבכאן ואין מקום להידרש לטענות המועלות על-ידי חלק מן העותרים המבקשות לערער על קביעות ומסקנות בעניינים שכבר הוכרעו במסגרת פסק-הדין הנ"ל. שנית, עד כה קצב הטיפול במנגנונים המיועדים להפעלת החוק וקצב הקצאת המשאבים הנדרשים לצורך כך רחוקים מאוד ממה שניתן היה לצפות לו בנסיבות העניין. זאת, בייחוד בהינתן פרק הזמן המשמעותי שחלף מאז נחקק החוק בשנת 2002" (פסקה 9 להחלטת השופטת א' חיותמיום 8.9.2009).
בהתאם להחלטת ביניים זו, הורינו כי נקיים דיון בעתירה בחלוף כ-18 חודשים, בסופו נחליט "אם המנגנונים הקבועים בחוק שהחלו לפעול יש בכוחם לחולל שינוי משמעותי" (פסקה 10 להחלטת השופטת א' חיות). ביום 30.1.2011 התקיים הדיון, במהלכו הוצגו בפנינו הנתונים העדכניים ביותר באשר ליישום החוק. הנתונים התמקדו בשינוי בהיקפי הגיוס לצבא ובמסלולים השונים לגיוס בחורי ישיבה; בעבודת מינהלת השירות האזרחי-לאומי (להלן: המינהלת או מינהלת השירות האזרחי) ובמספר המתנדבים למסגרת זו; במספר בחורי הישיבה הבוחרים לצאת לשנת הכרעה ובמעשיהם בתום שנת ההכרעה. כן הובאו בפנינו שני דוחות שעסקו ביישום החוק הלכה למעשה. האחד, דוח "צוות פלסנר", בראשות חבר הכנסת יוחנן פלסנר, שמונה לכך על ידי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, והובא במסגרת תגובת הכנסת לעתירה. השני, דוח הצוות הבין-משרדי בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה, שמונה על ידי הממשלה, והובא במסגרת תגובות הממשלה. נתונים אלה, המהווים את התשתית לדיון בעתירות שלפנינו, יוצגו בהרחבה להלן.
השתלשלות העניינים
5. הרקע העובדתי הרלוונטי להסדר דחיית השירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם פורט בהרחבה בפסקי הדין הקודמים של בית משפט זה, בפרשת רובינשטיין ובפרשת התנועה לאיכות השלטון, ועל כן נעמוד עליו בקצרה בלבד. ראשיתו של ההסדר, כידוע, ביום 9.3.1948, עת הודיע ראש המטה הארצי של ההגנה (הרמ"א) כי "נתקבלה החלטה כי בני הישיבות, לפי רשימות מאושרות, פטורים משירות בצבא", וכי "החלטה זו כחה יפה למשך שנת תש"ח ובסוף השנה תבחן הבעיה מחדש" (ראו הוועדה לגבוש ההסדר הראוי בנושא גיוס בני ישיבות דוח הוועדה (2000) (להלן: ועדת טל), עמ' 32; ראו גם בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, מב(2) 441, 449 (1988) (להלן: פרשת רסלר)). עם קום המדינה, הורה שר הביטחון הראשון, דוד בן-גוריון, לדחות את גיוסם לצבא של תלמידי ישיבות אשר "תורתם אומנותם". היו אלה השנים הקשות שלאחר השואה; ולאחר שהישיבות באירופה נהרסו, ריחף חשש כי נשקפת סכנת סגירה לישיבות בישראל בשל גיוסם של בני הישיבות לצבא. על מנת ש"נר התורה לא יכבה", הוחלט להחיל את ההסדר על כ-400 תלמידי ישיבה בשנה, שלמדו במספר קבוע ומוגדר של ישיבות. ברבות השנים התרחב ההסדר משמעותית. ההגבלה על מספר הישיבות השותפות להסדר בוטלה, ומכסת התלמידים שזכו לדחייה גדלה בהדרגה, ולבסוף בוטלה כליל. כמו כן, הורחב היקף התלמידים הזכאים לדחיית השירות והוקלו הדרישות מבעלי הדחייה (ראו: נעמי מי-עמי, גיוס תלמידי ישיבות לצה"ל וחוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ("חוק טל"), מחקר מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת מיום 28.2.2007. המחקר צורף לתגובת הכנסת מיום 21.5.2008 וסומן מש/3). בד בבד, שונו הטעמים המונחים ביסוד ההסדר. החשש המקורי מסגירת הישיבות בשל גיוס תלמידיהן לצבא שכך, והתחלף ברצון לאפשר לתלמידי ישיבה להמשיך בתלמודם. לצידו התגבשה התפיסה כי "יעילות שירותם של תלמידי ישיבה מוטלת בספק עקב קשיי ההסתגלות שלהם לצבא ושל הצבא אליהם" (פרשת רובינשטיין, עמ' 491).
6. במרוצת השנים רבו הניסיונות לתקוף את חוקיות וחוקתיות הסדר דחיית השירות בבית המשפט העליון. העתירות הראשונות בנושא נדחו מטעמי העדר זכות עמידה ואי שפיטות (ראו: בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון, פ"ד כד(1) 238 (1970); בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 81 (1981); ד"נ 2/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 708 (1982); בג"ץ 179/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(4) 421 (1982)). תפנית בעמדת בית המשפט חלה בפרשת רסלר (בג"ץ 910/86 הנ"ל), עת נקבע כי לעותר זכות עמידה בדין, וכי עתירתו שפיטה. עם זאת, לגופה של עתירה נפסק כי דחיית השירות לתלמידי הישיבות אינה חורגת מסמכותו של השר או ממתחם הסבירות הנלווה להפעלתה. קביעה זו נסמכה על הנתונים העובדתיים שהוצגו באותה פרשה, לפיהם מתוך המחזור שהתגייס לצה"ל ב-1987 קיבלו 1,674 תלמידי ישיבות דחיית גיוס (כ-5.4% מכלל המחזור) ו-17,017 תלמידים בסך הכל נמצאו בהסדר דחיית שירות (שם, בעמ' 451). בית המשפט קבע כי ישנה חשיבות למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה, וכי "הכמות עושה איכות". בהתאם, נקבע, קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. גבול זה לא נחצה עת נידונה דחיית השירות בפרשת רסלר (שם, 505).
7. בשנת 1997 הוגשה עתירה נוספת בעניין דחיית שירותם של תלמידי הישיבות, שהציגה נתונים בדבר גידול משמעותי במספר תלמידי הישיבות ששירותם נדחה. מקבלי הדחייה נכון לשנת 1996 היוו כ-7.4% משנתון הגיוס, ובסך הכל דובר ב-28,547 תלמידים ששירותם נדחה, והלכה למעשה קיבלו פטור מגיוס (פרשת רובינשטיין בעמ' 493; כן ראו מבקר המדינה - דוח שנתי 48 לשנת 1997 ולחשבונות שנת הכספים 1996, בעמ' 1004). בנסיבות אלו, נקבע כי שר הביטחון אינו רשאי עוד ליטול לעצמו את הסמכות להכריע בסוגיית דחיית השירות. בית המשפט קבע כי השאלה הפכה לכזו הדורשת הכרעה באמצעות הסדר ראשוני, בחוק הכנסת:
"על רקע מספרם ההולך וגדל של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' המקבלים דחיית שירות צבאי, ולימים פטור משירות צבאי; על רקע הקרע בחברה הישראלית בשאלת דחיית גיוסם של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם'; על בסיס הבעיות המשפטיות והרקע האידאולוגי והחברתי הקשה שבבסיסן, ולאור הצורך לתת להן פתרון לאומי כולל, נדרשת מעורבותה של הכנסת למצוא פתרון לבעיה קשה זו." (שם, בעמ' 530).