תוכן העניינים
מרינגל ועד ברדה, והגולגולת הדקה של הסגנון הפרשני עיון בסגנון פרשנות תלמודי מול תכליתי, תוך חיפוש אחר תורת משפט עכשווית
המאמר עוסק בניתוח סגנוני של כתיבתו "התלמודית" של השופט זילברג בד"נ 12/63 ליאון נ' רינגל מול כתיבתו "התכליתית" של השופט ברק בע"א 576/81 שמעון נ' ברדה. בהתבסס על תובנות פילוסופיות ותיאורטיות עכשוויות המדברות בזכות תורת משפט של "השתהות", המכירה במאפיין האפורטי ("אפוריה" - מילה יוונית שמשמעותה מבוי סתום) של ההחלטה השיפוטית, יועלה הטיעון כי תורת המשפט שמציעה כתיבתו של השופט זילברג תואמת יותר את רוח הזמן הנוכחית. במקביל למאפיינים הסגנוניים השונים של הכתיבה, יבחן הרקע ההיסטורי והרעיוני של כל שיטה, כאשר ביסוד תפישתו של השופט ברק עומדת תפישה תכליתית מבית מדרשו של בי"ס ההליך המשפטי, המייצג את המודרניות האמריקאית בחשיבה על המשפט, ברוח הפרגמטיזם, ובבסיס תפישתו של השופט זילברג עומדת תורת משפט אירופית בצירוף עם הומור וסגנון יהודיים. השואה בין גישות אלה תעלה את הצורך בבחינת תורת המשפט העכשווית בישראל והמקורות התרבותיים מתוכה היא שואבת.
מקובל לומר כי בית הדין הגבוה לצדק עומד בראש מחנה שוחרי זכויות האדם בישראל ומשמש, על כן, מגן החלשים בחברה. ואכן, בשורה ארוכה של נושאים, הנוגעים בעיקר בזכויות אזרחיות וליברליות, היה בית המשפט העליון החלוץ שלפני המחנה. אלא שלא זה היה גורלן של הזכויות החברתיות. בכל הקשור להן גילה בית המשפט העליון אוזלת יד כה מרובה עד שניתן לומר שבמובנים רבים הוא העדיף במודע שלא לתת יד לעיגונן החוקתי ולביסוסן. כפועל יוצא הזכויות החברתיות, שהן הזכויות היחידות שבאמת רלבנטיות לעניים, לא עוגנו בחוקה הנרקמת במדינת ישראל והמשיכו להיתפס כהטבות סוציאליות הניתנות בחסד על יד המדינה ולא כזכויות אדם הנדרשות בזכות על ידי בעליהן. בהרצאה נדונה בחינת חלקו של הבג"ץ בתהליך זה. ההתמקדות בבג"ץ מתבקשת הן משום הדומיננטיות הכמעט מוחלטת שלו בקידום זכויות האדם במסגרת מה שמכונה "המהפכה החוקתית" והן משום תדמיתו הציבורית של הבג"ץ כאביר זכויות האדם. במסגרת הבחינה יש לשאול מיהם האחראים לצחיחות פסיקתית זו ומה עומד מאחורי חוסר מעשיהם? אליבא דנשיא אהרון ברק האשם רובץ אצל העותרים שכן לדבריו "עניינים של שוויון וזכויות חברתיות לא באו מספיק לבית המשפט". האם אכן כך הדבר? ואם כן, מדוע? זאת ועוד, לאחרונה ניתנו שני פסקי דין חדשניים בסוגיה על ידי בית המשפט העליון: פרשות קונטרם וחלמיש. ננסה לראות האם פסקי דין אלה נותנים תקווה כלשהי לעתיד טוב יותר בסיפור תלאותיהן הטרגי משהו של "הזכויות השחורות" במסדרונות בית המשפט העליון, או שמא עדיין מדובר בשמחת עניים תרתי משמע ולמעשה אי אפשר לצפות מבית משפט עליון שמורכב מנציגי האליטות החזקות במדינה מבחינה חברתית לקדם את זכויותיהם של העניים.
ארס-יוריסטיקה: ריאליזם משפטי בבית-המשפט העליון
מאפיין עכשווי מובהק של השיח של בית-המשפט העליון הוא העיסוק התכוף בבית-המשפט עצמו. לעתים קרובות השאלה העיקרית שהשופטות והשופטים דנים בה אינה מהו הדין, אלא מה היא דרך הפעולה הראויה מבחינתו של בית-המשפט. אלה מעצבים במידה רבה את השיקולים להתערבותו של בית-המשפט. אגב כך מוטעמים, בין היתר, הדרך בה נתפס מעמד בית-המשפט בין רשויות-השלטון, ותפקידים ואילוצים המוטלים עליו. אין המדובר רק בשיח שיפוטי בשאלות של "שפיטות" או "התערבות בפעולות של רשויות אחרות", אלא גם בעיסוק ב"תפקיד בית-המשפט" לאזן בין אינטרסים או חובתו לתת לחוקים פירוש תכליתי. את המניפסטציה של העיסוק באלה ניתן לכנות "ארס-יוריסטיקה", כפרפרזה על תופעת הארס-פואטיקה. כמו אמנות המעדיפה למקד עצמה במניעים, בכוחות ובמגבלות של היוצרות והיוצרים ובטיב המהלך העובר עליהם, תוך התכתם אל תוך מעשה האמנות עצמו והפיכתם לחלק בלתי-נפרד ממנו, כך גם שופטות ושופטים הממוקדים בתיאור מהלכים המניעים אותם עצמם, כאורגנים של הרשות השופטת. אין הכוונה להנמקת ההחלטה או לביסוס טיעון משפטי בלבד, אלא להידרשות למעין התבוננות עצמית. במהלך התבוננות זאת נדרשים השופטים לתיאור מיקומו של בית-המשפט כמוסד או מיקומם האישי שלהם כעמודי-תווך של בניין המשפט.
נראה כי ביסודה של פרקטיקה זו עומדת תפיסה ריאליסטית, הקושרת בין המוסד המכריע לבין מהות ההכרעה. תפיסה ריאליסטית זאת, האוצלת על פסקי-הדין והמחוזקת על-ידי ספרות אקדמית שבתוכה מתבלטים ספרים ומאמרים פרי עטם של שופטות ושופטים, השתרשה בקרב רבים מבין ציבור המשפטנים והציבור הכללי גם יחד. דעה רווחת היא כי הערכות משפטיות משקפות לעתים קרובות את הפוליטיקה של הרשות השופטת ואף את הפוליטיקה האישית של השופטות. זאת לפעמים עד כדי האנשת בית-המשפט העליון בדמותו של נשיא בית-המשפט, השופט אהרן ברק (גם כאשר אינו משתתף במותב הדן בעניין העומד על הפרק).
אכן, קשה לחלוק כי זרמים ריאליסטיים, המבקשים לחשוף את הפוליטיקה השיפוטית שביסוד הפסיקה, תרמו תרומה חשובה להבנת זרמי העומק של מערכת השיפוט. אפשר לטעון כי תופעת הארס-יוריסטיקה היא פרקטיקה רצויה, התורמת להעלאה לפני השטח של הפוליטיקה השיפוטית שביסוד הפסיקה, ומעלה רומה חשובה להבנה של תפקוד השופטות והשופטים. היא מסייעת לסיוג התפיסה הנאיבית לעתים, והמניפולטיבית לעתים אחרות, של שופטות כמפעילות מערכת שיקולים כללית, ניטראלית או מנותקת ממניעים פנים-מוסדיים, מגזריים או אישיים.
ואולם, זרמים ריאליסטיים אינם אוסף של נורמות פוזיטיביות להפעלת שיקול-דעת שיפוטי. הם אינם אמורים להציג כללים משפטיים או נוסחות לפעולה, אלא מבטאים גישות מדעיות: תיאורטיות או מחקריות. הם מבקשים בין היתר לתאר ולחשוף, לעתים קרובות ברוח ביקורתית, את המנגנונים שבהם יעדים פוליטיים ואינטרסים מגזריים ואישיים של הרשות השופטת והשופטים עוטים כסות של נורמות משפטיות אובייקטיביות.
ביסוס השיח השיפוטי, ובעקבותיו השיח הציבורי בעניינים של משפט מהותי, על ארס-יוריסטיקה כזאת גורר השפעות לא רצויות על תפיסת המשפט ובעקבותיה על תוכנו. ראשית, שפיטה וסכסוכים המגיעים להכרעה בבתי-משפט הם חלק בלבד מ"אימפריית המשפט" (כביטויו של רונלד דבורקין). הפער בין התפקיד היומיומי האינטנסיבי, המודע או הבלתי-מודע, של משפט בחיינו לבין מספר הפעמים הזעום שבני-אדם רגילים נזקקים בהם לבית-משפט במהלך חייהם מעיד על מוגבלות מקומו של בית-המשפט בעולם המשפט. ממילא, הסמכת הכרעות מהותיות על-ידי בית-המשפט, ובמיוחד בית-המשפט העליון שתקדימיו מחייבים את הכול, על תפיסת משפט "ממורכזת בית-משפט" והממוקדת בשיח של שיפוט, היא בעייתית. שנית, גם אם אין מנוס מהחדרת שיקולים מוסדיים ואישיים לפסיקת בתי-המשפט, הרי שיצירת שיח ארס-יוריסטי גלוי, תוך יומרה להסדירו בכללים משפטיים, מעבירה אותו למרכז הבמה. השופטים אינם מעודדים להשתדל לפסוק מתוך צניעות בדבר חלקם, אלא להיפך. למותר לציין כי קביעת כללים להפעלה של "שיקול-דעת שיפוטי" אינה יכולה למנוע התחשבות של שופטות בשיקולים שהלגיטימיות שלהם שנויה-במחלוקת, והיא עצמה סוג של הסוואה. שלישית, גם מנקודת המבט שחשיבותה, כאמור, מוגבלת של מעמד הרשות השופטת עצמה יש קושי בארס-יוריסטיקה. שכן, היא תורמת להיחלשות בסיסי הסמכות והלגיטימציה הסימבולית הדרושים לבית-המשפט.
ד"ר מיכאל בירנהקהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
המשפט בכלל והמשפט החוקתי בפרט הם מרחב חברתי מתוכנן שבו מתבצעות בחירות ערכיות, היינו הכרעה בין ערכים מתנגשים. לכאורה, ברור ומובן שהאופן בו מתבצעת ההכרעה הוא גורם כבד משקל בעיצוב ההכרעה הערכית הזאת. אלא, שהדיון החוקתי הביקורתי בישראל התמקד עד כה בעיקר בשלושה היבטים (אשר הינם בוודאי חשובים לכשעצמם) בלבד של המרחב החוקתי הזה: האחד, והוא המסד: עצם קיומה והצדקתה של הביקורת השיפוטית. שאלה זאת התעוררה במלוא עוצמתה לאחר "הצהרת העצמאות" של המהפכה החוקתית. השני, הוא שאלה מתודולוגית הנובעת מתוכן הדיון הראשון, והיא מהי שיטת הפרשנות החוקתית הראויה. גם שאלה זאת הפכה חשובה יותר בעקבות המהפכה החוקתית. ההיבט השלישי הוא פרטני, והעסיק את בית המשפט גם לפני בוא המהפכה, והוא טיבם של הערכים שעל הפרק בכל מקרה ומקרה. מהדיון הזה חסרה בחינה כוללת של המתודולוגיה החוקתית. כאן אני מבקש להאיר את היסוד הרביעי: המתדולוגיה הנקוטה בדיון בהכרעות ערכיות.
המתדולוגיה עצמה מוכרת לנו: זאת שפת האיזונים המקבלת בפסיקה עוד בימים שלפני המהפכה החוקתית. שפת האיזונים היא שפה שמרכיביה לא נבחנו לעומקם. ניתן לאפיין את המתודולוגיה החוקתית, היינו את דרך הדיון המקובלת בפסיקה במקרי התנגשויות ערכיות, כדו-שלבית. תחילה, נבחנים "השחקנים": האם מדובר בזכות? איזו מן זכות? מי נושא את הזכות? או שמא מדובר ב"אינטרס" בלבד? סיווג השחקנים קובע את מיקומם על המגרש החוקתי: זכויות מסוימות ממוקמות במעמד רם מאחרות, אינטרסים ממוקמים תחתן וכדומה. בית המשפט שרטט שורה של מצבים דו-ערכיים (חופש הביטוי ושלום הציבור, קנין וחופש התאגדות, וכדומה), שמהם עולה תמונה הירארכית כוללת. השלב השני של המתודולוגיה החוקתית הזאת בוחן את היחסים שבין השחקנים השונים שעל המגרש: האם יש מצבים שבהם המושגים הנחותים גוברים על אלה העליונים? (האם ומתי יש מקום לפגוע בחופש הביטוי?) עיקר העיסוק החוקתי עד כה נגע במצבים הירארכיים, קרי איזונים "אנכיים", אך לא רק. בית המשפט טווה שורה של נוסחאות המופעלות במצבים של התנגשות בין זכויות ואינטרסים שונים, דוגמת נוסחת הוודאות הקרובה המופעלת במבחר התנגשויות שחופש הביטוי צד להן. המהפכה החוקתית לא שינתה את השלד הכללי של המתודולוגיה הזאת. עם זאת, חל שינוי דרמטי במיקומן של מספר זכויות על פני התמונה.
שפת האיזונים יוצרת מצג של דיון אנליטי, כמעט-מדעי, וההירארכיה החוקתית שהוא יוצר מוצגת כתמונה אובייקטיבית של המציאות. כל שנותר לשופט הוא למקם את הנסיבות הספציפיות על פני התמונה הכוללת, לאתר את הנוסחה הרלוונטית ולהפעילה. מצג זה מרחיק את השופט מהכרעה ישירה וגלויה בערכים שעל הפרק. שפת האיזונים היא אמצעי (אחד מני רבים) בידי שופטים להרחיק עצמם מהעדפה ברורה של ערך אחד על פני ערך אחר. אני סבור ששורשיו של נסיון זה להרחיק את השופט מהזירה הערכית, שהיא זירה פוליטית מעצם הגדרתה, הוא הצורך החיוני של בית המשפט בלגיטימציה, אותה מחפש בית המשפט, ומוצא - באמון הציבור בו. אלא שמיטב השפה בכזבה. עלינו להביט מקרוב על מרכיבי השפה, ועל מה שבין המרכיבים, קרי התחביר החוקתי-שיפוטי.
עיון כזה מעלה שאין לבית המשפט תפיסה קוהרנטית אשר על פיה מסווג ערך מסוים כ"זכות", "כאינטרס", או כ"ערך". ואם יש כזאת, היא אינה מוצגת, אינה מוסברת, וקשה להסיקה מתוך התמונה הכוללת. כלומר הטעם למיקום הראשוני של המושגים על פני המפה החוקתית נותר סמוי. נעדר גם הסבר באשר לנוסחאות האיזון: מדוע דווקא נוסחה פלונית נבחרה ולא אלמונית? למשל, מדוע מסווגת ההתנגשות בין חופש הביטוי ל"טוהר ההליך השיפוטי" כאיזון "אופקי" ולא "אנכי"? ובכלל, מהיכן הסמכות ומה הטעמים שביסוד עצם הקביעה בדבר קיומה של נוסחת איזון? בנוסף, שפת האיזונים מאפשרת מניפולציות בסיווג: ירצה שופט לקדם עניין מסוים יציג אותו כזכות, ירצה למעט ממנו - יציגו כאינטרס.
העלאת מעמדן של מספר זכויות למדרגה חוקתית עליונה טרף חלק מהקלפים: שינוי זה יצר מיקום מוגדר מראש למספר מצומצם של זכויות, אך לא לאחרות. מבית המשפט ניטלה השליטה הבלעדית על עפרון השרטוט של המפה החוקתית, וכעת הוא אוחז בה בצוותא עם המכונן. השינוי במעמדן של מספר זכויות משנה גם את סדרת האיזונים. איזונים שהיו אנכיים הפכו כעת לאופקיים. כיצד מוכרע איזון אופקי? מה השוני המהותי בין איזון אופקי לאנכי?
הארתה של הגיאומטריה החוקתית חושפת אותה לביקורת האמורה. בית המשפט מבקש להכריע הכרעות ערכיות, אולם להציגן כתוצאה בלתי נמנעת, הנובעת ממהותם של הערכים עצמם (דוגמה לכך היא ההתנגשות הערכית בין "יהודית" ל"דמוקרטית"). משנחשף כזבה של שפת האיזונים, יתכנו לכך מספר השלכות, מעבר לשקיפות המתודולוגית, החשובה לכשעצמה.
יהיו מי שימצאו בכך חיזוק לטענתם כי אין זה מעניינו של בית המשפט לעסוק בהכרעות ערכיות, ושענין זה שמור לרוב, קרי לרשות המחוקקת. ניתן להבין את פסקת ההגבלה באופן כזה: זאת הנחיה של הרשות המכוננת לרשות השופטת, אשר נועדה להפקיע מהאחרונה את הכוח לקבוע את נוסחאות האיזון. נסיון הפקעה זה מצליח במידה חלקית בלבד, נוכח הגמישות שמאפשרת שיטת הפרשנות התכליתית לקבוע את מעמדן החוקתי של זכויות "בלתי-מנויות".
ניתן לנתב את הדיון לאפיקים קונסטרוקטיביים. אני סבור שניתן לחשק את האפשרות למניפולציות ערכיות באמצעות תפיסה מסודרת של זכויות. תפיסה כזאת, שהיא פרי דיון פילוסופי (ע"ע רולס, דוורקין) תעגן את המתודולוגיה החוקתית בטעמים מהותיים, אשר זוכים להצדקה רצינית ועצמאית. סיווגו של ענין כ"זכות" או "אינטרס" לא יהיה עוד שרירותי, אלא מבוסס על טעמים החשופים לדיון וביקורת. כידוע, תפיסת זכויות מסודרת משמשת גם הצדקה לעצם קיומה של הביקורת השיפוטית, ובכך יש לה יתרון נוסף.
אפיק אחר רואה בהכרעה של קונפליקטים חוקתיים מקרה פרטי של התנגשות בין ערכים. את המדריך המתודולוגי ניתן לפיכך לאתר בדיון הפילוסופי בדבר מהותם של ערכים, ובעיקר בוויכוח בין ה"שועלים" ל"קיפודים" (כביטויו של ישעיה ברלין), היינו בין המוניסטים לפלורליסטים. אמונה כי בסופו של דבר כל הערכים אינם אלא ביטוי לערך אחד עליון, תביא אותנו לחפש הרמוניה בכל מחיר (וראו את הנסיונות להציג את הערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית כערכים חופפים, ובכך להימנע מהכרעה ערכית קשה). אמונה כי אנו חיים בעולם מורכב מרובה ערכים, וכי אלה עלולים להתנגש במצבים מסוימים בלי יכולת לפשר ביניהם (קרי, הם Incommensurable), תביא להכרעה ערכית שאינה מבוססת על טיעון רציונאלי.
השפה החוקתית שגורה וקולחת בפינו, אבל ראוי לעסוק במעט בלשנות, לאתר את שורשיה של השפה, את מרכיביה ואת התחביר שלה, שהרי אמצעי הדיון החוקתי הוא במידה רבה גם ההכרעה הערכית.
דר' אריאל בנדורופרופ' זאב סגל
מבין שלוש רשויות השלטון חל עקרון פומביות הדיון בראש וראשונה על הרשות השופטת. למרות זאת, היבטים מהותיים רבים של פעולת בתי-המשפט, ובית-המשפט העליון בראשם, הם חשאיים, לעתים לא פחות ואולי אף יותר מאלה של גופי מודיעין. "מהפכת המידע" ועקרונות השקיפות, שיסוד רבים מהם בפסיקת בית-המשפט העליון, פסחו על בית-המשפט העליון עצמו.
חוק חופש המידע, שנכנס לתוקפו במאי 1999, מקנה לראשונה לפרטים זכות לקבלת מידע ציבורי מרשויות השלטון. הזכות לקבלת מידע ציבורי אינה חלה על תוכנו של הליך שיפוטי, אולם היא אמורה לחול על שורה של עניינים הנוגעים לעבודת בתי-המשפט, ובתוך כך לעבודת בית-המשפט העליון עצמו. אך נראה שעקרונות החוק טרם הופנמו על-ידי בתי-המשפט בכל הנוגע להם עצמם.
טלו, למשל, את קביעת ההרכבים לדיוני בית-המשפט העליון. להרכב השופטים עשויה להיות השפעה מכרעת, הניתנת לעתים לצפייה מראש, על תוצאת המשפט. מי קובע את מספר השופטים בכל הרכב והרכב ואת זהות השופטים היושבים לדין? מהם השיקולים בקביעתם? האם יש כללים בעניין זה, ואם כן, מה תוכנם? בשאלות בסיסיות אלה רב הנסתר על הנגלה. בצד זאת מתעוררת זאלה נוספת: כיצד מכריע בית-המשפט בתיקים שבהם הוא דן? לא זו בלבד שהתייעצויות השופטים, ככל שקיימות כאלה, אינן פומביות, אלא שלא ברור מהם הליכי ההיוועצות בכל מקרה ומקרה.
הסודיות המאפיינת את דרכי העבודה של בית-המשפט העליון נוגעת גם לדרכי המינוי של השופטים. החשאיות האופפת את עבודתה של הוועדה לבחירת שופטים מעוררת פרובלמטיקה מיוחדת לנוכח התפקיד של שופטי בית-המשפט העליון בקביעה של "אורחות חיים" בחברה הישראלית.
בהרצאה עמדו המחברים על תופעה זאת של "דלתיים סגורות" המאפיינת את פעולת בית-המשפט העליון, הציעו לה הסברים, ודנו בשאלה עד כמה היא מתיישבת עם אורחותיה של חברה דמוקרטית, המעניקה לחופש המידע משקל ניכר.
מטרת המאמר היא לבחון את המגבלות של אקטיביזם שיפוטי ושל שיח זכויות ליברלי בשים לב לאופייה הרב תרבותי והרב קהילתי של החברה הישראלית. לצורך כך נערכה השוואה בין ראייה ליברלית לבין תפיסות תיאורטיות אלטרנטיביות של זכויות אדם ובתי משפט. אחר כך נבחנו מספר סוגיות אמפיריות בחברה ובמשפט הישראלי.
מאמר זה מציג הסבר אפשרי לדרך פעולתו של בית המשפט העליון בישראל בנושא של ביקורת שיפוטית על החלטות הנוגעות להפקעת קרקעות במגזר היהודי.
מאז שנות החמישים ועד היום, נקט בית המשפט העליון בשיבתו כבית המשפט גובה לצדק במדיניות של ריסון שיפוטי בבואו לבחון את חוקיות החלטות רשויות המדינה להפקיע קרקעות לצורכי ציבור. חוקרת המבקשת להבין את התנהגותו זו של בית המשפט העליון, צריכה לאבחן בין תקופות היסטוריות שונות. בשנות החמישים, תאמה מדיניות הריסון השיפוטי בסוגיית הפקעת קרקעות את העמדה הכללית של בית המשפט ביחסיו עם הרשות המבצעת. בשנים אלו, נמנע בית המשפט באופן כללי מלהשמיע את קולו באופן מודגש לגבי הערכים שצריכים להנחות את רשויות המדינה ביחסיהן עם הפרט, ומכאן גם הסירוב השיפוטי להתערב בהחלטות הנוגעות לשיקול הדעת של שר האוצר בהגדרת "צורך ציבורי" ובחירתה של קרקע מסוימת להפקעה. אבחנות אלה אינן תואמות את מצב הדברים בשנות השמונים ובמיוחד בשנות התשעים. במהלך שני עשורים אלו הפך בית המשפט העליון לשחקן מרכזי בקביעת התכנים הערכיים שאמורים להנחות את פעולות השלטון, אולם בהקשר של התערבות בהחלטות בעניין הפקעת קרקעות המשיך בית המשפט באופן מובהק במדיניות הריסון השיפוטי של שנות החמישים.
לדעתי, אחד ההסברים לצמצום היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות הנוגעות להפקעות נוגע להבנת מרכזיות הפרקטיקה של הפקעת קרקעות במגזר הערבי בהקשר של הסכסוך היהודי-ערבי. כפי שאבחן גד ברזילי, במאמרו 'מי מפחד מבית-המשפט העליון', בית-המשפט העליון הישראלי כמו בתי משפט ברחבי העולם בכלל, הינו מוסד פוליטי המעורב בחיים הפוליטיים. ככזה, נוטה בית-המשפט לשמר את יסודות הלאומיות היהודית ולהעדיף את הערכים היסודיים של הציונות: יהודיות ובטחון על פני ערכים דמוקרטיים אחרים. המדיניות המשפטית הליברלית שאומצה על ידי בית-המשפט העליון בשנות השמונים נעצרה, אם כן, בפתחם של נושאים יהודיים עקרוניים כמו "עידוד עלייה", ו"עידוד התיישבות יהודית" (חריג הדורש הסבר, פסק הדין שניתן לאחרונה בעניין קאדאן). בהקשר של הפקעת קרקעות, המעניין הוא שבית-המשפט העליון נמנע מלהתערב בהפקעות הנוגעות לא רק למגזר הערבי אלא גם למגזר היהודי. לטענתי, ניתן להסביר התנהגות שיפוטית זו על בסיס התפרשותן של תפיסות ביטחוניסטיות שנולדו על רקע הסכסוך היהודי-הערבי גם למישור של הפקעת קרקעות בבעלות יהודית. במילים אחרות, הסוגיה של ביקורת שיפוטית על הפקעות במגזר היהודי מדגימה לדעתי בצורה מעניינת את אפקט הבומרנג של האסטרטגיה השיפוטית שפועלת לשימור אופייה היהודי של המדינה בכל הקשור להפקעת קרקעות מערבים. סירובו של בית-המשפט העליון לפעול לשמירת זכויותיהם של בעלי קרקע ערביים, השפיע, באופן אירוני, על המדיניות השיפוטית שאומצה ביחס למגזר בעלי הקרקע היהודיים.
"בג"צתמרובה - לא בג"צת"
עו"ד אביעדהכהן
לפני כשנה ומחצה ידעה העיר ירושלים את אחת ההפגנות הגדולות ביותר שידעה מעודה. כחצי מיליון איש, רובם המכריע חרדים, ניצבו ברחובה הראשי של העיר והפגינו נגד מה שנראה בעיניהם כ"שלטון בג"צ" ונסיונו להרוס את חומת היהדות. הרבה כעס ומרירות התנקזו לעברו של בית המשפט העליון שצריחיו נראו למרחוק. בסמוך לאירוע זה, נשמעו בקרב הציבור החרדי ביטויים חמורים כנגד שופטי בית המשפט העליון ונשיאו שאף כונה "צורר היהודים", תואר ששמור לגדולים שבשונאי ישראל.
באותה שעה ישבו השופטים בלשכות ובאולמות המרווחים שבבית המשפט העליון, והמשיכו לעסוק בשיטות ההקצבות, התמיכות, הקריטריונים והמינויים שמאפיינים את המגזר החרדי תוך שהם בוחנים את מידת חוקיותם וחוקתיותם.
עיון בתולדות מערכת יחסי הגומלין שבין שני גורמים אלה מעלה שבעשורים הראשונים של מדינת ישראל כמעט ולא היה כל מגע ביניהם. החרדים התעלמו במופגן מעצם קיומו של בית המשפט העליון ואין צריך לומר שלא פנו אליו בבקשת סעד. בית המשפט מצדו נמנע דרך כלל מלהתערב בנושאים שנחשבו כ"ציפור הנפש" של הציבור החרדי.
ההרצאה בחנה את מערכת היחסים בין הציבור החרדי לבין בית המשפט העליון לאורך התקופות השונות, וכן את התמורות שחלו בה ואת הסיבות שהביאו לתמורה זו.
המרכז הבינתחומי, הרצליה
עניינו של המאמר במותבים של חמישה שופטים ויותר ('מותבים מורחבים') אשר בהם יושב בית המשפט העליון במספר גדל והולך של תיקים בשנים האחרונות. בין היתר, יתמקד המחקר עליו מתבסס המאמר בנושאים הבאים:
1. ניתוח הדין הישראלי: מיפוי ההליכים המאפשרים הרכבת מותבים מורחבים, סדרי דין ונהלים הנדרשים לשם הקמת מותב מורחב בפועל, והתוקף הנורמטיבי של הכרעות הרכב מעין זה - כל אלו על פי הדין הקיים; כן יבחן מקומם של הרכבים מורחבים בהצעות הרפורמה השונות המתייחסות למערכת בתי המשפט בכלל, ולבית. המשפט העליון בפרט.
2. ניתוח אמפירי: בחינה שיטתית של פסקי הדין שבהם ישב בית המשפט העליון במותב מורחב בעשור האחרון, מתוך בחינת הנושאים העולים בדיון, אופן קבלת ההכרעה (קולגיאלי/לעומתי), גודל ההרכב, זהות השופטים היושבים בדין, ותוך השוואת אלו למצבת התיקים הכללית העומדת בפני בית המשפט העליון כיום, ולאופן שבו נהג בית המשפט העליון בעבר.
3. ניתוח השוואתי: בהקשר זה נבחן המבנה והרכב בתי המשפט - במיוחד בתי המשפט העליונים בשיטות משפט אחרות, לרבות שיטות קונטיננטאליות ושיטות האנגלו-אמריקניות.
4. ניתוח תורתי וסיכום: בפרק זה הוערך ונבחן חומר המחקר שהופק בחלקים הקודמים. האם ניתן להגיע לכלל מסקנה בדבר גודל מותב ראוי בבית משפט בכלל, ובבית המשפט העליון בפרט, ובדבר קטגוריות המקרים הראויים להידון בפני הרכב כזה. נבחנו ההנמקות התורת-משפטיות לשינוי שיטתי בגדול ההרכב היושב לדין בבית המשפט העליון, ונבחנו השלכותיו של תהליך זה על המשפט הישראלי.
עלי זלצברגר
אחד ממושאי הגאווה של המנוססים בעצמאות השיפוטית של שופטי ישראל הוא הליך מינוי השופטים. על הליך זה מופקדת ועדה בה נציגים משלושת רשויות השילטון וכן מהפרופסיה המשפטית, ויש בה רוב לאנשי המקצוע - השופטים ונציגי לשכת עורכי הדין. אבל מינויים זמניים עוקפים ועדה זו. הם מופקדים בידי שר המשפטים לאחר התיעצות עם נשיא בית המשפט העליון. פרקטיקה של מינויים זמניים מאפיינת את בתי המשפט מאז קום המדינה. בבית המשפט העליון מכהנים שופט או שניים במינוי שכזה כאשר ברוב המקרים תקופת המינוי משמשת מבחן לצורך מינוי של קבע בבית המשפט. קשה לומר שלשופטים במינוי זמני שכזה יש עצמאות שיפוטית מבנית רבה.
בשנים האחרונות מתקיים ויכוח במסגרת הגישה הכלכלית למשפט ומחוצה לה על הניתוח הפוזיטיבי של עצמאות שיפוטית: מדוע זו קיימת. בצד אחד של הויכוח המחנה המסורתי המזהה את הניתוח הפוזיטיבי עם ניתוח נורמטיבי של עצמאות שיפוטית. עצמאות שיפוטית ניתפסת כמכשיר לריסון מונופול הממשל וכמכשיר להורדת rent-seeking ורווחים של קבוצות אינטרסים. הגישה הרביזיוניסטית רואה בעצמאות שיפוטית דווקא מכשיר המשרת את תועלתם של פוליטיקאים.
לאחר ניתוח תאורטי של הסוגיה, מביא המאמר ממצאים לגבי דפוסי ההכרעה של השופטים במינוי זמני בבית המשפט העליון מאז קום המדינה ועד היום. הממצאים מתבססים על מאגר סטטיסטי בן כ 50,000 פסקי דין שנאסף על ידי פרופסור אריה רטנר מהחוג לסוציולוגיה באוניברסיטת חיפה ועל ידי, לצורך ניתוח דפוסי ההחלטה בבית המשפט העליון. בין השאר, ניבחנים במאמר הנתונים לגבי אחוז ההכרעה של שופטים אינוידואלים נגד המדינה, אחוז הפיכת פסקי דין ואחוז דעות מיעוט, כאינדקטורים לעצמאות שיפוטית מהותית. נתונים אלו מושווים לאלו של השופטים הקבועים בבית המשפט ומבחן סטטיסטי מופעל כדי לבחון אילו דפוסי הכרעה תורמים לסיכויים של השופט הזמני לקבל מינוי של קבע.
הממצאים מענינים בהקשר לויכוח התאורטי סביב עצמאות שיפוטית. הם נוטים לתמוך בגישה הרויזיוניסטית ויש בהם לתרום להעמקת הניתוח הפוזיטיבי של עצמאות שיפוטית.
עמריידלין
גבולות הכח הפרשני של בית המשפט העליון בישראל היו נושא לויכוח אקדמי ומשפטי מזה שנים רבות, ובשנים האחרון היו במוקד הויכוח הציבורי. גישה נאיבית אחת היא זו הרואה במילות החוק חזות הכל, מהן אסור לו לשופט לסטות ימין או שמאל. גישה נאיבית פחות היא זו המכירה בגמישות השפה וביכולתה להכיל פרשנויות רבות, אך עדיין מתעקשת על כך שלכל חוק פרשנות אחת נכונה, היא הפרשנות העולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. גישה זו היא אטרקטיבית כאשר מדובר בפרשנות צוואה המנוסחת על ידי אדם אחד או חוזה המנוסח על ידי שניים, אך בבואנו לפרש חוק יהא זה מלאכותי לדבר על כוונתו של מנסח החוק כאשר כל אחד מחברי הכנסת התומכים בחוק עושה זאת ממניעים שונים. לכן, אין זה פלא שהולכת ומשתלטת, לפחות באקדמיה, הגישה הריאליסטית על פיה מפרש השופט את החוק בהתאם לתפיסותיו לגבי ה"טוב" וה"ראוי" עבור החברה.
יש המגנים את הגישה הריאליסטית, ואף מכנים אותה בהקנטה "אקטיביזם שיפוטי", בשל כך שהיא מאפשרת לבית המשפט, אשר אינו גוף הנבחר באופן דמוקרטי, להשליט את ערכיו הוא על החברה. אלא שהגישה הריאליסטית היא גישה פוזיטיביסטית: היא אינה טוענת שטוב וראוי לו לשופט שיפרש את החוק על פי ה"טוב" וה"ראוי", אלא שכך נוהגים השופטים ושלא ניתן לשפוט בדרך אחרת. מבחינה זו, ובניגוד לדעה המקובלת, הנשיא ברק אינו אקטיביסט יותר מחבריו או מקודמיו. אהרן ברק הוא פשוט השופט הראשון בישראל אשר היה מוכן, יש שיאמרו בנאיביות, לחשוף אמת זו על ההליך השיפוטי. אין זה פלא שהשופט ברק מתקומם כאשר מכנים את גישתו הפרשנית כאקטיביסטית. מבחינת השופט ברק, כמו כל ריאליסט, המושג אקטיביזם שיפוטי הנו טריביאלי וחסר משמעות.
מאמר זה מנסה להביט על המושגים "שיקול דעת שיפוטי" ו"אקטיביזם שיפוטי" מזווית אחרת ומתיימר להפיח במושגים אלו רוח חיים תוך הסתכלות על אקט הפרשנות כעל מהלך של הרשות השופטת במשחק אסטרטגי אותו היא משחקת מול הרשויות השונות המעורבות בהליך החקיקה.
אינני מתיימר לטעון שזוהי הדרך היחידה להבין מושגים אלו. יחד עם זאת, אני סבור שההסתכלות על שאלות אלו מהזווית המשחקית עשויה לשפוך אור מעניין על התפקוד של בית המשפט העליון בישראל.
יעקב אבי ברוך טירקלשופט בית המשפט העליון
1.ליד "דעת המקום", "דעת הקהל" ודעת בית הדין, עומדת דעתו של היחיד. מקדמת דנא דין הוא בישראל שהולכים אחרי הרוב, משום "אחרי רבים להטות" (שמות, כב, ב); והוא הדין בבתי המשפט בישראל בימינו (סעיף 80 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). אולם, משמיעים את דברי היחיד, אפילו אין הלכה כמותו.
2.דעת היחיד יכול שתהיה דעה החולקת על דעת הרוב, לעיצומה של הכרעתו - לאמור, הרוב מחייבים ואני מזכה, הרוב מזכים ואני מחייב - ויכול שתהיה דעה המסכימה עם הכרעת הרוב, אולם חולקת על נימוקיו; ויש שהיא דעה המסכימה עם נימוקיו של הרוב אלא שהיא מוסיפה עליהם.
3.למה מזכירין דברי היחיד בין הרבים ?
יש שיטות משפטיות שלפיהן אין משמיעים את דעת היחיד בצד דעת הרוב ויש המקדשות את זכותו של בעל דעת היחיד להשמיע את קולו. להשמעת קולו של היחיד מספר טעמים: יש ולימים הופכת דעת היחיד להיות דעת רוב; שבעל הדין שיצא וידו על התחתונה יידע שגם טענותיו היה להן על מה שיסמכו; שאין הדין מתברר ואין ההלכה מתלבנת אלא מתוך ויכוח ומחלוקת. ועל כל אלה הטעם "החינוכי": ללמד את הדיין כי, יש מחלוקות שבהן עליו לעמוד על דעתו ועל השמעת דעתו. כמו שנאמר: "מוטב לי להקרא שוטה כל ימי ולא ליעשות שעה אחת רשע לפני המקום" (משנה, עדויות, פ"ה, מ"ו).
תלמיד לתואר שלישי, המחלקה ללימודי מלחמה, קינג'ס קולג', אוניברסיטת לונדון; מדריך במחלקה לפוליטיקה וממשל, אונ' בן גוריון בנגב.
המחקר בוחן ועוקב אחר בית המשפט העליון כאתר אשר משקף את דינמיקת היחסים הקיימים בישראל בכל הקשור ליחסי צבא - חברה. הטיעון המרכזי הנו כי קיים תהליך מיקוח פוליטי מתמיד בין הספירה הצבאית לספירה האזרחית בכל הקשור להגדרת המושג 'ביטחון'. מחד, הזירה הצבאית עושה, ככל זירה ארגונית, להרחבת תחומי אחריותה וסמכויותיה בעוד יזמים אזרחיים מעונינים להפקיע מידיה תחומי סמכות ועיצוב מדיניות ולצמצם מרחב שליטה זה. במיקוח זה מתפקד בית המשפט העליון כזירה מרכזית. תגובותיו לתביעות וללחצים הסותרים אינן אחידות. המחקר מבקש לעמוד על מדיניות או מגמה מצד בית המשפט העליון במיקוח פוליטי זה במידה ותימצא. אך נראה כי הכרעותיו, ולעיתים - היעדר הכרעותיו - של בית המשפט העליון, הנן חלק מדינמיקה מורכבת ומסועפת - 'קופסא שחורה' הרגישה וערנית לתהליכים חברתיים, תקשורתיים ותרבותיים. יחד עם זאת, יוצגו שינויים לאורך ציר זמן אודות הכרעות רלבנטיות לתחום המחקר. התובנות המרכזיות העולות מן ההיחשפות להכרעותיו של בית המשפט וממעקב אחר הקבוצות הבוחרות בו כאתר מיקוח, מלמדות רבות הן על אסטרטגיות פוליטיות ותקשורתיות של תנועות חברתיות, הן אודות יחסי המנהל הציבורי והחברה האזרחית הישראלית ובמיוחד אודות מיקומה והלימתה המשתנה של ישראל דגמים חברתיים שונים המתארים את יחסי הספירה הצבאית והאזרחית בדמוקרטיות. כל זאת לצד הבהרת מרכזיותו של בית המשפט העליון במגמות המתוארות.
פרופ' מנחם מאוטנר
המאמר בנוי על שני צירים.
בציר הראשון, נבחנת התפתחותה של החברה הישראלית ממצב הגמוני, למצב פוסט-הגמוני ולמצב רב-תרבותי. התפתחות זו מעוררת את השאלה כיצד יש למנות שופטים לבית המשפט העליון.
הטיעון שיוצע הוא כדלהלן: המעבר של ישראל למצב של רב-תרבותיות מחייב יצירת איזון חדש בין המרכז הישראלי לבין הפריפריה הישראלית; במצב של רב-תרבותיות לא יכולה שלא להתקיים.
במוסדות המרכזיים של המדינה אלא תיאוריה פוליטת אחת ; המשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט הוא מסורת תרבותית ; המסורת התרבותית שהתפתחה בפסיקתו של בית המשפט העליון היא בעלת אופי ברור, ובבסיסה מחויבות לערכים ליברלים-דמוקרטיים ; יש להמשיך ולשמר את המסורת הזו ; לפיכך, יש למנות לבית המשפט העליון של ישראל נציגים של כל הקבוצות התרבותיות המרכזיות, בתנאי שהם מחוייבים להמשך המסורת המגולמת בפסקי הדין של בית המשפט.
בציר השני, נקודת המוצא תהא הכתיבה של פייר בורדייה, ג' ב' וויט ואחרים אודות "רגע ההמרה" של סכסוך יום-יומי לסכסוך משפטי. מה שעולה מכתיבה זו הוא שהמרה של סכסוך לסכסוך משפטי מחוללת שורה של שינויים משמעותיים בדרכי ניהולו של הסכסוך. אחד השינויים האלה הוא אבדן של הון חברתי, לאותם צדדים שסוגי הון כאלה עומדים לרשותם מחוץ למשפט.
מושג ההון החברתי, במשמעות של היעדר הון חברתי, הוא איפוא מושג חשוב להבנת הלוגיקה של הכרעה בסכסוכים במסגרת המשפט. לאור זאת, מושג ההון החברתי יופעל לשם בחינת דרכי המינוי של שופטים לבית המשפט העליון בשנים האחרונות.
ברובד אחד, עניינו של חיבור זה בשאלה, האם המבקשים לשנות את אופייה של מדינת ישראל מ"מדינה יהודית ודמוקרטית" או "מדינתו של העם היהודי" ל"מדינת כל אזרחיה" רשאים להירשם כמפלגה ולהשתתף בבחירות לכנסת? לכאורה, השיבה הכנסת לשאלה זו באופן חד-משמעי: על-פי סעיף 7א(1) לחוק-יסוד: הכנסת, "רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, ... שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי"; ועל-פי סעיף 1)5) לחוק המפלגות, תשנ"ב-1992, "לא תירשם מפלגה אם יש במטרה ממטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע ... שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (על-פי סעיף 5א לחוק-יסוד: הכנסת, רישום כמפלגה הוא תנאי להגשת רשימת מועמדים בבחירות לכנסת). אולם, מאז נפסלה רשימת "אל-ארד" מלהשתתף בבחירות לכנסת השישית, ב- 1965, כל הרשימות שדגלו, במידה כזו או אחרת, בשינוי אופייה ה"יהודי" של המדינה הורשו להשתתף בבחירות לכנסת ולהירשם כמפלגה.
סקירת הפסיקה בנושא מלמדת על שני זרמים עיקריים בקרב שופטי בית-המשפט העליון: עם זרם אחד נמנים שופטים המבטאים אי נוחות מן ההגבלות האמורות. הדבר מתבטא במתן פירוש מצמצם לתחולתן, באופן המביא למעשה להפיכתן לאות מתה. לעומת זאת, זרם שני מגן בלהט על הלגיטימיות של הטלת הגבלות כאמור. בחלק מן המקרים הביא הדבר לקביעה מפורשת בדבר שלילת הזכות להשתתף בבחירות (קביעה שנותרה כדעת מיעוט); ובאחרים חייבה גישה זו את המבקשים להשתתף בבחירות להסתיר את עמדתם האמיתית ולהסביר ולתרץ את עמדותיהם המוצהרות בתירוצים שונים.
ממילא, התשובה לשאלה כיצד צפוי לפסוק בית-המשפט העליון ביחס למקרים בהם לא יהיו נכונים חברי הרשימות הנוגעות בדבר להתפתל בתירוצים שונים כי לחלץ עצמם מלשונו המפורשת של סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, אינה פשוטה. תכליתו של הדיון היא לסקור את העמדות השונות שהובעו בפסיקה בהקשר זה ולהעריך את הטיעונים לתמיכה ולשלילת תוקפן של ההגבלה האמורה על הזכות להיבחר.
ברובד שני, עוסק החיבור ברטוריקה בה בחרו שופטי בית-העליון בדונם במקרים האמורים. השופטים הנמנים עם הזרם הראשון נמנעים בעקביות מלבקר את עצם הטלת ההגבלות על הזכות להיבחר. עמדתם הביקורתית כנגד ההגבלה מתבטאת בעקיפין, בהוסיפם לתנאי הקבועים בחוק דרישות נוספות, המונעות, הלכה למעשה, את האפשרות לפסול רשימות מלהשתתף בבחירות. ממילא מתעוררת השאלה מדוע בחרו שופטים אלה בדרך זו, ונמנעו מלתקוף באופן ישיר את תוקפן של ההוראות האמורות?
לעומתם, הרטוריקה של השופטים הנמנים עם הזרם השני מעוררת קשיים מסוג אחר. אלה מתבטאים בחריפות יוצאת-דופן כלפי אלה המבקשים לשנות את אופייה היהודי של המדינה. דוגמא לכך הוא הציטוט המובא בכותרת החיבור, מפסק-דינו של השופט טירקל בעניין ארליך. בהתייחס להסבריו של ראש הרשימה שעניינה נדון שם באשר לאבחנה בין שלילה עקרונית של זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית לבין הכרה בדיעבד בזכותה של המדינה, לאחר שכבר נוסדה, לקיום כמדינתו של העם היהודי, העיר השופט טירקל כך: "למותר לומר כי כמדינה וכעם אין אנו צריכים להסבריו של חה"כ בשארה. בעיני דבריו הם כחספא בעלמא, שאינם מעלים או מורידים". הפסיקה בסוגיה הנדונה עשירה באמירות מסוג זה, מהן משתמעת הזדהות חד-משמעית של בית-המשפט העליון עם העם היהודי, תוך טשטוש האבחנה בין העם היהודי לבין אזרחי ישראל.
יתר על-כן, בדונו בהוראת סעיף 7א(1) לחוק-יסוד: הכנסת נוטה בית-המשפט העליון לבסס את ההכרה בלגיטימיות של הוראה זו בטיעונים המתייחסים לזכותה של הדמוקרטיה, כשיטת משטר, להגן על עצמה. כך, למשל, בפרשת ארליך נימק בית-המשפט את הלגיטימיות שבשלילת זכותה של רשימה המבקשת להפוך את ישראל ממדינתו של העם היהודי למדינת כל אזרחיה בכך ש"הדמוקרטיה אינה מרחיקת לכת בהגנה על ערכיה, עד כדי 'שיתוף פעולה' עם המבקשים להרוס אותה. אדרבא, על דיגלה חרותה זכותה הטבעית להגן על קיומה מפני אלה המבקשים את נפשה, באופן שמוקיריה יוכלו להמשיך ולהתברך בפירותיה". בכל הכבוד, קשה לראות כיצד הטפה להפיכת המדינה לניטרלית מבחינה אתנית-לאומית (או למדינה דו-לאומית) יכולה להיחשב לניסיון להרוס את הדמוקרטיה.
על-פי הטיעון המובא בחיבור זה, יש לצמצם במידה ניכרת את היקפן של ההגבלות המוטלות על הזכות להיבחר. עיקרון יסוד של דמוקרטיה הוא ההכרה בכוחם של האזרחים לקבוע את "אופייה" של המדינה, ובכלל זה, את שיטת הבחירות והמשטר ואת נקודות האיזון בין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט לבין קידום האינטרסים של הכלל וזכויות יסוד של פרטים אחרים. אופייה של המדינה נקבע, בראש ובראשונה, על-פי פעולות שלטוניות דוגמת חקיקה. לפיכך, כוחם של האזרחים להשפיע על עיצוב אופייה של המדינה מותנה, בין היתר, באפשרות המוקנית להם לממש את זכותם להיבחר למוסדות השלטון.
בניגוד לרטוריקה המקובלת, הגבלת חירותם של האזרחים לקדם תפיסות באשר לאופייה הרצוי של מדינתם אינה ביטוי ל"דמוקרטיה מתגוננת". לא ה"דמוקרטיה", כשיטת משטר, היא המתגוננת. המתגוננים הם הדוגלים בתפיסת עולם מסוימת באשר לאופי הרצוי של המדינה, המבקשים להנציח את עמדתם זו, ולכפות אותה על כלל אזרחי המדינה. יש בכך ביטוי מובהק לעובדה שמקור הלגיטימציה של המשטר הדמוקרטי אינו הסכמת האזרחים, כפי שמקובל לטעון, אלא אמונתם של הדוגלים בשיטה זו כי היא היחידה הראויה; ולכך שהמשטר הדמוקרטי-ליברלי בכללותו מבוסס על כפייה וחוסר סובלנות כלפי השקפות עולם שאינן ליברליות. במובן זה, הגבלת הזכות להיבחר אינה אלא הגבלה של הדמוקרטיה כשיטת משטר, לשם קידום תפיסת עולם ערכית מסוימת.
לפיכך, כדי להצדיק הטלת הגבלות על הזכות להיבחר יש לקבל את ההנחה כי קיימים ערכי-יסוד מסוימים המשקפים תפיסת צדק אוניברסלית. ממילא, הגבלות אלה יכולות להיות מוצדקות רק ככל שהן משקפות תפיסת צדק מוחלטת שכזו. קשה לראות כיצד ניתן לכלול במסגרת זו את שימור אופייה האתני-לאומי של המדינה. חשוב להבהיר: אין המדובר כאן בטענה כי אין זה לגיטימי כי אזרחי המדינה יבחרו להגדיר את מדינתם כבעלת זיקה לקבוצה אתנית-לאומית מסוימת. אכן, ניתן להצדיק את אופייה ה"אתנוקרטי" של המדינה מכוח זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית ומכוח טיעונים מהותיים אחרים. הטענה היא כנגד שלילת זכותם של אזרחי המדינה לפעול לשכנוע חבריהם, כי יש לאפשר לעם היהודי לממש את זכותו להגדרה עצמית שלא במסגרת מדינית, אלא, למשל, במסגרת אוטונומיה במדינה ניטרלית, או במסגרת של מדינה דו-לאומית.
מעבר לכך, גם אם שופטי בית-המשפט העליון בוחרים, מסיבות מוסדיות, לכבד את ההגבלות שהטילה הכנסת על הזכות להיבחר, אין משמעות הדבר כי רשאים הם אף להסיר מעליהם את אצטלת הניטרליות השיפוטיות, ולהתייצב בגלוי לצדו של אחד הצדדים בוויכוח הציבורי. שופט המזהה עצמו כנציגו של העם היהודי עלול לפגוע בצורה קשה באמון שייתנו בו אזרחי המדינה שאינם נמנים עם העם הזה.
פרופ' אשר מעוז
בבג"צ 5167/00, הלל וייס נ' ראש הממשלה, עלתה לדיון בפני בית המשפט העליון סוגיית היקף סמכותה של ממשלה שאין לה רוב בכנסת ושראשה התפטר. המחלוקת נעורה סביב המשא ומתן שניהלה הממשלה עם הרשות הפלסטינית, ערב הבחירות המיוחדות לראש הממשלה, כאשר התפטרותו של ראש הממשלה נבעה מביקורת בכנסת על העמדות שהציגה הממשלה בשיחות אלה, ובמגמה לסכל חוק לפיזור הכנסת.
בית-המשפט הגבוה לצדק פסק, כי המשפט החוקתי בישראל "אינו מכיר בדוקטרינה מיוחדת לפיה עם התפטרותו של ראש הממשלה, סמכויותיה של הממשלה היוצאת מצטמצמות לפעולות שוטפות בלבד". עם זאת, הממשלה היוצאת חייבת לפעול "בזהירות ובמידתיות, כאשר השוני בינה לבין ממשלה רגילה מתבטא בתחום פריסתו של מבחן הסבירות."
באשר להיקף הביקורת השיפוטית, גרס בית-המשפט, כי אין היא שונה מהיקף הביקורת על ממשלה מכהנת, אם כי זו מושפעת מחובת האיפוק המוטלת על ממשלה יוצאת.
טענתי הנה, כי ההלכות שנקבעו בפסק-דין וייס מסופקות, וכי הן אינן מתיישבות עם ההחלטה שניתנה, ערב הבחירות לכנסת ולראש הממשלה, בבג"צ 3123/99 הילמן נ' השר לביטחון פנים.
נראה לי, כי בשני המקרים היה מקום להיזקק לדוקטרינת אי-השפיטות ולהימנע מבחינת העתירות לגופן. הלכת וייס אף ממחישה תיזה שהעליתי בעבר (א' מעוז, "על גבולות השיפוט: כנסת, ממשלה, בית-משפט", פלילים ח' (תש"ס), 389), לפיהן עניינים שבמדיניות אינם ניתנים להיבחן במאזני הסבירות המשפטית. בנושאים שבמדיניות, דחיית הדוקטרינה של אי-השפיטות הנה אך למראית-עין, והיא הומרה בכללים שפיתח בית-המשפט המונעים בעדו מלהתערב בנושאים שנחשבו מסורתית לבלתי-שפיטים.
ד"ר סוזינבות
מאז שנות השמונים מקיים בג"צ פיקוח שיפוטי על הליכים פנים-פרלמנטרים בכנסת.
כבר בפסק הדין הראשון נקבע כי שאלת הפיקוח השיפוטי על הליכים אלה "איננה שאלה של סמכות אלא שאלה של שיקול דעת". בכך דחה בית המשפט במפורש את הדוקטרינה האנגלית שאינה מכירה כלל בסמכותם של בתי המשפט להתערב בנעשה בין כתליי הפרלמנט. עם זאת, למרות עתירות לא מבוטלות במספרן שהוגשו מאז ועד היום כנגד החלטות שונות של הכנסת, נכונותו של בג"צ להתערב הייתה מועטה, ורוב העתירות נדחו.
שני מבחנים שונים נקבעו להתערבות בג"צ בהליכים בכנסת: האחד, נקבע על ידי השופט י.כהן בפרשת פלאטו-שרון**, ועל פיו בית המשפט יתערב רק במקרה של חריגה מסמכות פונקציונלית. השני, מבחן שריד***, נקבע על ידי השופט ברק ובוחן את "מידת הפגיעה במרקם החיים הפרלמנטריים", כשרק פגיעה מהותית וניכרת תצדיק התערבות בג"צ.
מבחן שריד הוא גמיש, מעורפל, מעניק שיקול דעת נרחב לבית המשפט העליון, קשה להפעלה ויוצר חוסר וודאות וחוסר ביטחון באשר להפעלתו. על אף זאת, הפך מבחן שריד למבחן מכריע.
רשימה זו מציעה בחינה מחודשת של השאלות המתעוררות סביב הפיקוח השיפוטי על הכנסת, וכוללת שלשה חלקים. מטרת הרשימה לבסס תיאוריה המצדיקה התערבות שיפוטית בהליכים פרלמנטריים, וכן להציע מבחן פיקוח המתמודד עם הביקורת שהועלתה ביחס למבחן שריד.
בחלק הראשון של הרשימה אתמודד עם המסגרות העיוניות והתיאורטיות של דוקטרינת ה- ,interna corporis על פיה לא יתערב גוף שיפוטי בהליך פנימי בפרלמנט. דוקטרינה זו מקורה בגרמניה של המאה ה- 19 והרציונלים שלה שונים מאלה שנקבעו באנגליה במאה ה- 17 על פיהם, כאמור, אין סמכות לגוף שיפוטי לבחון את ההליכים בפרלמנט.
לכאורה, הצגת התיאוריה וניסיון ליישמה בדין הישראלי יש בה דווקא כדי למנוע ביקורת שיפוטית על הליכים פרלמנטריים. לעניין זה אטען כי אותם רציונלים שעמדו בבסיס התיאוריה במאה ה- 19 ספק אם תקפים כיום. השינויים שעברו על הפרלמנטריזם המודרני ועל עקרון הפרדת הרשויות מחייבים בחינה מחודשת וביקורתית אודות משמעותה. אראה כי בשנים האחרונות חלה נסיגה עקבית בהיזקקות לתיאוריה זו, וכי דווקא באותן מדינות אשר נהגו לפיה בדווקנות, ניכרת נטייה גוברת והולכת של בתי המשפט להתערב בנעשה בין כתליי הבית.
בחלק השני יוצג הטיעון כי בסוגייה זו יש להתנתק מן הדין האנגלו-אמריקני. קיימת דעה רווחת הגורסת כי להתערבות בג"ץ בתחום הפעילות הפנימית בכנסת אין אח ורע בשיטות הממשל הדמוקרטיות. דעה זו אינה מבוססת דיה, לדעתי, ונובעת מבחינת הדין הישראלי לאור המשפט הנוהג במדינות ה-common law. אולם הדין הפרלמנטרי הישראלי שונה מן הדין האנגלו-אמריקני. אטען כי מן הראוי להיזקק למחקר השוואתי דווקא עם מדינות בהן קיים פיקוח שיפוטי על הליכים פנימיים בפרלמנט, מדינות בהן המודל הפרלמנטרי דומה למודל הישראלי. הדיון יתמקד בדין הקיים בספרד, גרמניה ואיטליה.
חלקה השלישי של הרשימה יעסוק במבחני הפיקוח שהופעלו בפסיקה הישראלית. ראשית יוצגו הבעיות הנובעות מהיותו של מבחן שריד מעורפל למדי. אטען, כי לבד מן המבחנים של "חריגה מסמכות פונקציונלית" ומבחן שריד, קיימים בפסקי הדין מבחני פיקוח אחרים שלא זכו להתייחסות בפסיקה המאוחרת. דווקא מבחנים "נשכחים" אלה מעמידים את ישראל בשורה אחת עם המדינות הקונטיננטליות, המקיימות אף הן, כאמור, פיקוח על הליכים פנימיים בפרלמנט. אראה כי השאלות שמתעוררות בדין הישראלי בנושא זה אינן ייחודיות. החלטות של יו"ר הכנסת, שלילת זכויותיו של ח"כ, סירובו של יו"ר לקבל הצהרת אמונים של חבר כנסת, הן כולן שאלות שזכו לדיון בערכאות שיפוטיות גם במדינות אחרות.
בסופו של המאמר תונח תשתית למבחן התערבות המנסה, מחד, להתמודד עם הקשיים הנובעים ממבחן שריד, ומאידך, מתבסס על עקרונות ההתערבות המקובלים בקונטיננט. המבחן מבוסס על הצורך באיזון בין עקרון שלטון החוק לבין עקרון עצמאות בית המחוקקים, ועל ההכרה כי ראוי לקיים פיקוח שיפוטי מבוקר על הליכים פנימיים בכנסת.
* מרצה, בית הספר למשפטים, המסלול האקדמי - המכללה למינהל.
** בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(.118 (4
*** בג"צ 652/81 שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לו(.197 (2
מטרת ההרצאה לדון בגישתם של שופטי בית המשפט העליון בשאלת מעמדה של המוסריות, בעיקר בשאלה האם המוסריות, או הצדק, הם עניין סובייקטיבי ובגדר "שדה פרוץ" (בניסוחו של השופט זמיר), או עניין אובייקטיבי שיכול וצריך להנחות את בית המשפט ביישום החוק. בחלק הראשון של ההרצאה אסקור ואנתח כמה אמירות של בית המשפט בסוגיה זו, תוך הבלטת הדעות שאכן רואות בצדק "שדה פרוץ". בחלק השני של ההרצאה אנסה להסביר מדוע דעות אלה (א) אינן נכונות; (ב) אינן מובילות למסקנות הרצויות באותם מקרים בהם הן מושמעות, (ג) מדוע ראוי בכל מקרה שבית המשפט העליון ישתדל להתאפק מלתת ביטוי לדעות כאלה.
אחת הטענות המושמעות בשיח החוקתי במדינת ישראל כמו גם במדינות אחרות היא שההליך החוקתי - ההליך במסגרתו מפרש בית המשפט את החוקה ואחר כך עושה שימוש בטקסט המפורש לפתרון שאלות המועלות בפניו - אינו הליך משפטי אלא פוליטי.
בין המתארים את ההליך כפוליטי חלוקות הדעות ביחסן למציאות המתוארת: יש הטוענים שההליך יכול וראוי להיות משפטי אלא שלמרבה הצער נוטלים השופטים לעצמם את החירות להפוך את ההליך לפוליטי, ולעומתם יש הסבורים שכל הליך המתנהל בפני בית משפט, ובית משפט העוסק בשאלות חוקתיות בפרט, אינו יכול להיות אלא הליך פוליטי.
במאמר אני מבקש להציג עמדה שלישית, לפיה ההליך החוקתי נועד במקורו, וראוי שיהיה, פוליטי. בהתאם, אני מבקש להציע מספר כללי משחק המתחייבים ומתיישבים עם הגדרתו של ההליך החוקתי כפוליטי.
בן-גוריון, הרמטכ"ל ה"תימני" והשופט ה"ספרדי"
בחמש השנים הקרובות עומדים לפרוש רוב שופטי בית-המשפט העליון דהיום (כולל נשיא בית-המשפט וממלא מקומו) ושופטים ושופטות חדשים ימלאו את מקומם. הגם שדומה כי אין עוד מקבילה למוסד פוליטי ותרבותי חשוב כל כך כמו בית-המשפט העליון, בו תהליך הבחירה, המינוי והקידום כה רחוקים מעין הציבור הרחב, הרי ששיטת מינוי השופטים הנוכחית, שנוצרה בחוק השופטים, תשי"ג-1953 ושאושרה שוב בחוק יסוד: השפיטה, נתונה בזמן האחרון לביקורת של פוליטיקאים ומשפטנים ולהתקפות של חוגים נרחבים בציבור הישראלי.
ההרצאה תבחן את שיטת המינוי לבית המשפט העליון, ובמיוחד את שאלת "הכיסאות הייחודיים" (כלומר "הכסא הדתי", "הכסא הספרדי" ועוד) בשנים הראשונות לקום המדינה, עת חוק השופטים טרם חוקק. שאלת מינוי השופטים בתקופה ההיא היא שאלה מרתקת, המגלמת את המתח הקיים בין מוסדות המשפט והמדינה בימיהם הראשונים ובין החברה הישראלית הרבגונית המתהווה. במיוחד מרתקת השניות ביחסו של ראש הממשלה, דוד בן-גוריון, לשאלת המינויים. מחד גיסא, מקבל בן-גוריון את הצורך החוקתי ביצירת מערכות משפט ושיפוט שתהיינה אוטונומיות ממרכזי הכוח של החברה והמדינה הישראלית: הוא תומך בעצמאות השופטים, ביצירה של בירוקרטיה מקצועית משפטית עצמאית המאוישת על ידי משפטנים מן השורה הראשונה, בהמשך קיומה של גילדת עורכי הדין ובביצור כוחו של היועץ המשפטי לממשלה. מאידך גיסא, דוחה בן-גוריון בחריפות ולעיתים אף בבוטות את טענות הממסד המשפטי, לפיהן מינוי השופטים נעשה על רקע מריטוקרטי גרידא - ללא כל התחשבות במוצאם או ברקע ממנו הם באים, ודורש מן הממסד המשפטי למנות לבית המשפט העליון שופט ממוצא מזרחי. עם זאת, למרות דרישתו הברורה ועל אף שעברו שנים רבות מקום המדינה בטרם מונה שופט "ספרדי" לבית המשפט העליון, לא התערב בן-גוריון מעולם בהליך מינוי השופטים.
יחס דואלי זה של דוד בן-גוריון משקף תפישה פוליטית המכירה בחשיבות העצומה של המדינה והמשפט כמוסדות פוליטיים שתפקידם לדאוג לא רק להסדרת הסדר והביטחון בחברה אלא אף לחירות פוליטית, לשוויון וליצירת חברת מופת, אך גם מודעת לכך שהן המדינה והן המשפט יהיו נתונים לעד בסבך יחסי הכוח החברתיים מהם שואפים הם להשתחרר. דומה כי בעידן של היום, המאופיין בשיח פוליטי צעקני של אוטופיסטים (לאומיים, ליברליים, דתיים או אחרים) מול "ריאליסטים" כביכול, הרואים את התרבות והחברה כולה דרך האספקלריה של "שיח כוחני", מן הראוי להעלות לביקורת - על רקע העניין הציבורי הגובר בשאלת מינוי השופטים - את הגישה המורכבת יותר.
קלודקליין
כידוע בענין בקורת שיפוטית של חוקים קיימים שני פתרונות בעולם. הראשון, פועל לפי המודל של ארה"ב. הוא בנוי על ביזור ועל בקורת עקיפה. בסופו של דבר הוא מעביר את עיקר העול על בית המשפט העליון. המודל השני, החל בשנת 1920 באוסטריה. הוא מקובל באירופה : בשיטה הזאת קיים בית דין לחוקה מיוחד, המתמחה בבקורת השיפוטית (על החוקים). חבריו הינם באופן חלקי ממונים ע"י גופים פוליטיים מובהקים (הפרלמנט, הממשלה, הנשיא וכו'). השיטה פועלת בצורה טובה ברוב מדינות אירופה. לכל מדינה ומדינה שבה קיימת השיטה הפרטים שונים.
מוצע לבדוק את ישימותה של השיטה בישראל, על מנת לנסות ולפתור את משבר הלגיטימיות של בית המשפט העליון. מוצע במיוחד לבדוק שיטה מעורבת שבה, במקרה של בקורת על חוקים, יצורפו להרבה שופטי בית המשפט העליון שופטים מיוחדים.
"השיוויון: דיוקנאות שופטים"
פרופ' פרנסס רדאי
ההרצאה עוסקת בפסיקת בית המשפט בעניין השוויון הקבוצתי. בהרצאה מנותחים גישתם של ששה שופטים בסוגיות שונות של שוויון בהן עסקו בפסיקתם: הפליה בין המינים, הומוסקסואלים ולסביות, הפליה על פי גיל והפליה נגד מיעוטים. מטרת הניתוח היא לבדוק את מידת האקטיביזם של כל שופט ביישום עקרון השוויון. כמו כן נערכה השוואה בין גישתו של השופט לסוגיה הספציפית של יישום עקרון השיוויון לבין עמדתו המופשטת של אותו שופט לעניין סמכות הפיקוח החוקתית של בית המשפט העליון.
פרופ' יורם שחר
והקמות את המשכן כמשפטו אשר הוראית בהר (שמות כו ל)
מהו המשפט אשר על פיו הוקם בית המשפט העליון? מניין ראו בוניו את תבניתו?
בהרצאה נטען כי תבניתו של בית המשפט העליון נבנתה על-פי מודל של מדינת-אם קולוניאלית שהותאם לצרכי שלטון מקומי זר, וכי כדרכו של העולם הפוסט-קולוניאלי הועבר מודל זה למדינת ישראל הריבונית בסערת ההקמה כמות שהוא וחושק מייד במערכי כח צולבים. תוצאתו של מהלך זה היא מבנה ומיקום ייחודי חסר-תקדים בעולם הדמוקרטי, דהיינו, בית משפט עליון צר והדוק, מלוכד פנימית בנאמנות תקדימית, בקצה של מערכת שיפוט הגמונית כל-תחומית, במערכת מדינית יחידנית שאיננה חברה במסגרות-על כלפי חוץ ואיננה מפוצלת בתוכה ליחידות משנה מדיניות, מקומיות או תחומיות. שילובם של שלטון רכוזי בעל מעורבות גבוהה בתחומי החברה והכלכלה ודבקות בעקרון חוקיות המנהל הקיפו את בית המשפט העליון במערכת מחושקת של סוכני אכיפה בכל מערכות השלטון. ומעל כל אלה, בקצה של תבנית צרה זו, במרום פירמידת הכח, הוצב נשיא השולט בכל מוקדי העוצמה, לא רק בבית המשפט העליון עצמו, אלא במערכת השיפוט כולה.
גורמים אחדים לעוצמתו חסרת התקדים של בית המשפט העליון נובעים מתהליך ההעתקה הדו-שלבי של המודל האנגלי, לכתחילה מאנגליה לארץ-ישראל ומשם למדינת ישראל. לכאורה הועתקה התבנית כמות שהיא, אלא שהבדלים מהותיים בסביבתו הקרובה והרחוקה של בית המשפט הולידו מיקום ומיצב (סטטוס) שונים מהותית. יודגשו שני הגורמים הבאים:
בתי המשפט הגבוהים של אנגליה מאויישים מזה כמה דורות במשפטנים מקצועיים ונעדר מהם גורם עממי כלשהו, ואולם ההכרעה השיפוטית לכל רחבה של מערכת השיפוט שתחתיהם נשלטת עדיין במידה ניכרת על-ידי הדיוטות הבאים ויוצאים מן המערכת. אין ספק כי גורם עממי זה מגביל באורח משמעותי, הן את תוכנן וסגנונן של הנורמות היוצאות מבתי המשפט הגבוהים והן את מידת השליטה של הנהגת בתי המשפט הגבוהים על המערכת בכללותה. מידת כוחו של בית משפט אנגלי גבוה ללוש את המשפט המקובל לטעמו מוגבלת מעצם העובדה שהלכותיו חוזרות לביצוע ישירות אל העם שאת משפטו הוא מקבל. על אלה יש להוסיף כי בעת העתקת השיטה מאנגליה לארץ-ישראל הביאו שופטי-העל אל השפיטה השכלה רחבה שמעבר למשפט. כל אלה נעדרים מן השיטה המקומית. מן המערכת המקומית הוסרו בשלבי ההעתקה כל המרכיבים העממיים והשכלתם של שופטים מקצועיים לכל דרגותיהם מושפטה לחלוטין. תוצאתם של הליכים אלה היא שופטי-על היונקים משיטת האם האנגלית את מעמדם כיוצרי-דין, אלא שהם עצמם והמערכת שתחתיהם כולה פועלים במערכת סגורה של תרבות מקצוענית-משפטית שאיננה מרוסנת ואיננה מועשרת ממקורות חיצוניים.
היבט אחר של שוני הנובע מהעתקת הסביבה נוגע במיקומו של בית המשפט, יחסית לבתי משפט אחרים. לכל אורך תקופת המנדט הבריטי היה בית המשפט העליון של א"י שני בהיירארכיה המוסדית, כשמעליו הוועדה השיפוטית של בית הלורדים הבריטי (בכובעו כמועצת המלך הפרטית). כך, למשל, כשישב כערכאה ראשונה כבית המשפט הגבוה לצדק, היה כפוף בפועל לערעור בפני ערכאה גבוהה ממנו. כך למשל גם כשקבע את הלכתו בדבר כפיפות עצמו לתקדימיו, נטל אסמכתא מבית המשפט לערעורים של אנגליה, ולא מבית הלורדים הגבוה ממנו. משקמה המדינה, נשמטה הערכאה הגבוהה והפך בית המשפט עליון באמת, בלא שקם הוא עצמו או קמו אחרים מעליו וביצעו את ההתאמות המתבקשות. כך מצויה שיטת המשפט הישראלית לאורך מרבית שנותיה במצב בו נמזגו בית המשפט החוקתי והמנהלי היחידי במערכת, לבית דין אחד היושב כערכאה ראשונה ואחרונה, כשהוא צמוד לבית המשפט העליון לערעורים אזרחיים ופליליים. כך, למשל, דבק בית המשפט העליון הישראלי בעקרון התקדימיות העצמית 35 שנים לאחר שהסיר עול זה מעל עצמו בית המשפט העליון של אנגליה, הוא בית הלורדים.
כל אלה יוצרים ריכוז כח חסר תקדים בידי בית המשפט העליון. מה אם כך תבנית הכח הפנימי של מוסד רב עוצמה זה? אראה כי בית המשפט לכל תולדותיו משיא את כוחו כלפי חוץ ואת כח הנהגתו כלפי פנים על-ידי ניזול דרכי עבודתו והמנעות מחשיפתם לידע או בקורת ציבורית. להבדיל ממרבית בתי המשפט העליונים בעולם המערבי אין בית המשפט העליון בישראל יושב בהרכבים קבועים, אך הוא גם אינו כובל את נשיאו בנהלים שקופים וקבועים לאיושם של מותבים. כך גם איננו מקיים נהלים קבועים לדורותיו בשאלת דרכי ההכרעה במותב, סדרי ההשראה וההשפעה ההדדיים בין שופטי המותב, בינם ובינם שופטים אחרים, בינם ובין מי שאינם שופטים ובינם ובין צוות העזר העומד לרשותם. כך לא עלו מעולם לדיון צבורי כלשהו שאלות היסוד האתיות והמנהלתיות של תרבות ההכרעה בבית המשפט העליון. אטען כי שאלות אלה ורבות דומותיהן לא היו חיוניות כלל בעת שהוקמה תבניתו של בית המשפט בראשית ימיה של פרובינציה שולית של האימפריה הבריטית ברבע הראשון של המאה הקודמת, אך הן חיוניות לתרבות הפוליטית של מדינת ישראל הריבונית והדמוקרטית בה הציב את עצמו בית המשפט העליון במעמד שווה לשתי רשויות השלטון האחרות והוא חולק עימן את הנהגתו של המוסר הציבורי.
מאת פרופ' שמעון שטרית הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים
בהרצאה נותחו הסוגיות העקריות העומדות על הפרק בתהליך מינוי השופטים בישראל הן בהיבט תהליך המינוי והן בהיבט של אמות המידה והשיקולים לבחירת שופטים. לאחרונה התמנתה ועדת משנה מקרב חברי הועדה למינוי שופטים בראשות השופט יצחק זמיר שנתבקשה לבחון שינויים בסדרי המינוי ובהיבטים של תהליך המינוי.
הנושאים בהן עסקה ההרצאה כללו, בין השאר, התכונות הנדרשות מהשופט (מיומנות מקצועית, מזג אישי והתנהגות אישית), כשירות השופט, משוב על ידי עורכי דין, מבחנים מוקדמים, שימוע מוקדם על השקפות ולא רק על כישורים ומיומנות מקצועית, ערך השקיפות בהליך המינוי, סוגית המינוי בפועל לראשונה לשפיטה ומינוי בפועל לדרגות גבוהות יותר.
ההרצאה עסקה בערכי היסוד של מערכת הצדק ומינוי שופטים, עקרון הרשות השופטת המשקפת, הכשרה מוקדמת לשופטים חדשים, השפעת הגידול במערכת השפיטה ומספר השופטים, בדיקה בטחונית, שיקולי בריאות, היבטים השוואתיים כמינוי שופטים.
פרופ' רון שפירא
הדיון בשאלת הצורך בהליכי מינוי, המבטיחים ייצוג של מגזרי אוכלוסייה שונים בבית המשפט העליון, מתנהל מנקודות מבט תיאורטיות שונות. בין נקודות מבט אלה ניתן למנות את הקריאה לרב-תרבותיות, המבוטאת במאמרו של ד"ר ברזילי המוצג בכנס זה, וכן גישה, שניתן לכנותה "ליברליזם רבגוני", אשר נדמה לי שהיא עשויה לבוא לידי ביטוי במאמרו של פרופ' מאוטנר בכנס זה. במאמר זה אסתמך על דרך שונה לעריכת הדיון בבעיה זאת - דרך המשתמשת בכליה של תורת קבלת ההחלטות הקולקטיבית (,(collective choice theory המסונפת לתורת המשחקים. המגוון שאני אעמיד במוקד הדיון לא יהיה כזה הנוגע להקשרי-שיח, אוצר מילים, מערך סמלים, נהלי חשיבה וערכים בסיסיים, כי אם כזה הנוגע לדעות בעלמא. כדי לדון בטענות שלי אין צורך להניח כי הציבור מחולק ל"תרבויות" שונות, וכי אלו שונות זאת מזאת במובן עמוק כלשהו, אלא רק כי ישנם בציבור בעלי דעות שונות באשר לנורמות מסדר ראשון.
במאמר אטען כי יתכן שהתפלגות הדעות בציבור תהיה כזאת שאיננה מאפשרת השגת הכרעת רוב בשאלות מסוימות באמצעות "הצבעה כנה", ואף לא באמצעות יצירת קואליציה יציבה של מחנות שונים. סביר להניח כי מדינת ישראל נמצאה במצב זה בעבר, ואולי היא נמצאת בו אף עתה. הניסיון לפתור את הקושי שמעורר מצב דברים אפשרי זה באמצעות ניסוח זה-או-אחר של שיטת הייצוג של קבוצות אוכלוסייה נידון מראש לכישלון, אם הוא מתיימר לשמור על תנאי הולמות בסגנון Arrow (או אפילו תנאים חלשים מהם). הקושי קשור בדעותיה האמיתיות של האוכלוסייה, ולא בטכניקת ייצוג זו או אחרת, והוא היה מתגלה במלוא חריפותו גם בדמוקרטיה ישירה ("אתונאית"). כל ניסיון לפתור את הקושי באמצעות שליטה על סדר הדיון, קביעת מספר סיבובי ההצבעה המכסימלי או איסור על יצירת קואליציות נגוע בסתירה לכללים בסיסיים של המשחק הדמוקרטי.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין