השופט צ' זילברטל:
ערעור על פסק דינו מיום 4.9.2012 של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ב' טולקובסקי) בה"פ 27114-11-11, בגדרו נדחתה תובענה שהגישה המערערת, במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי, לפיו ביטלה כדין הסכם קומבינציה שנכרת בינה לבין המשיב וכי היא זכאית לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.
עיקרי העובדות הצריכות לעניין
1. המשיב הוא אחד מבין מספר בעלים במשותף של מקרקעין הידועים כגוש 6871 חלקה 81 בחולון (להלן: המקרקעין). המשיב והמערערת, חברה קבלנית, התקשרו בהסכם קומבינציה (להלן: ההסכם), במסגרתו התחייבה המערערת לרשום על שם המשיב זכויות בדירת ארבעה חדרים בבית משותף, שהיתה אמורה לבנות על המקרקעין, תמורת חלקו של המשיב בזכויות הבעלות במקרקעין. מאחר ששווי חלקו של המשיב במקרקעין הוערך כשווה ערך לדירת 3.32 חדרים בלבד, בעוד שהדירה שהוא אמור לקבל לבעלותו היא של ארבעה חדרים, הוסכם כי בנוסף ישלם המשיב למערערת סכום של 187,000 ש"ח. הוסכם גם, כי סכום זה ישולם בשלושה תשלומים שווים: תשלום ראשון עם קבלת היתר הבנייה, תשלום שני עם גמר בניית הבניין, והתשלום השלישי עם מסירת הדירה. יצוין, כי תוקפו של ההסכם הותנה בחתימתם של יתר בעלי המקרקעין על הסכמים דומים עם המערערת, ואכן תנאי זה התקיים בהמשך והמערערת הקימה את הבניין על המקרקעין.
2. לאחר החתימה על ההסכם, שונתה תכנית בניין עיר שהוראותיה חלות על המקרקעין באופן שאפשר להגדיל את שטחן של דירות אחדות מארבעה לחמישה חדרים. בעקבות שינוי זה, שחל גם על הדירה שהבעלות בה עתידה היתה להירשם על שם המשיב, דרשה המערערת מן המשיב להוסיף לתמורה שהיה עליו לשלם על-פי ההסכם. המשיב דחה דרישה זו, ובמסגרת הליך של פירוק שיתוף במקרקעין שהתנהל בבית משפט השלום, ביקש כי ייקבע שהמערערת אינה זכאית לתמורה נוספת מעבר לזו שנקבעה בהסכם. בהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות שבגדרו תוכרע השאלה האם המערערת "זכאית לתוספת תמורה על זו הרשומה בהסכם הנ"ל, אם לאו". ביום 25.10.2011 ניתן פסק בוררות חלקי, שבו הוכרעה שאלת האחריות לנשיאה בעלות בגין החדר הנוסף. נקבע, כי ההסכם הופר על-ידי המערערת, אשר הגדילה את הדירה שהתחייבה למסור למשיב בלי להיוועץ עמו או לקבל את הסכמתו, וכי בנסיבות אלה אין מקום שהתשלום על החדר הנוסף ייקבע על-פי הנוסחה ששימשה בהסכם לחישוב התמורה שהיה על המשיב לשלם למערערת נוכח העובדה ששווייה של דירת ארבעת החדרים עלה על שווי זכויותיו בקרקע. לצד זאת נקבע, כי אין בהתנהלות המערערת כדי לזכות את המשיב בחדר הנוסף בלי שיישא, ולו חלקית, בתשלום עבורו. בסופו של יום נקבע, כי התמורה עבור החדר הנוסף תתחלק בין הצדדים באופן שהמערערת תישא ב-70 אחוזים משוויו, והמשיב יישא ב-30 האחוזים הנותרים. ביום 15.1.2014 הוגשה הודעת בא כוח המשיב, לפיה ביום 13.10.2013 ניתן פסק הבוררות הסופי, אשר קיבל תוקף של פסק דין, ושבו נקבע שוויו של החדר הנוסף, כך שעתה ברור מהו הסכום הנוסף שעל המשיב לשלם למערערת בגין החדר החמישי.
3. ביום בו ניתן פסק הבוררות החלקי (25.10.2011) הודיע בא-כוח המערערת למשיב, כי המערערת רואה בו כמי שהפר את ההסכם הפרה יסודית מאחר שהוא טרם העביר לידיה את התשלום הראשון על-פי ההסכם, וכי עליו להעביר לידיה תשלום זה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה וכן את הפיצוי המוסכם המעוגן בהסכם בתוך שבעה ימים, שאם לא כן יבוטל ההסכם. בא-כוח המשיב טען בתגובה, כי המערערת סיכלה את ניסיונות המשיב להעביר לידיה את התשלום הראשון וביקש כי יובהר לו כיצד להסדיר תשלום זה, אך זאת ללא הסכומים הנוספים שדרש בא-כוח המערערת במכתבו. במכתב נוסף, הכחיש בא כוח המערערת את טענת המשיב באשר לסיכול ניסיונותיו לשלם למערערת, וחזר על דרישתו לתשלום, כאמור במכתבו מיום 25.10.2011. ביום 8.11.2011, ולאחר שהתשלום הראשון לא הועבר, הודיע בא-כוח המערערת על ביטול ההסכם. ביום 15.11.2011 הגישה המערערת תובענה לסעד הצהרתי, שכלפי פסק הדין שניתן בה הוגש הערעור דנא, בה עתרה, בין היתר, כי יוצהר שביטלה את ההסכם כדין. בקשת המשיב למחיקת התובענה על הסף בשל הליך הבוררות שהתנהל באותה העת נדחתה בנימוק שהצדדים הגבילו את הבוררות לשאלות הקשורות לחדר הנוסף (החמישי).
פסק דינו של בית משפט קמא
4. בית משפט קמא דחה את תביעת המערערת למתן סעד הצהרתי. נקבע, כי תכנו של ההסכם אינו מאפשר את ביטולו החלקי, שכן אין מדובר בחוזה שניתן להפריד בין חלקיו. עוד נקבע, כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב אינה עולה כדי הפרה יסודית המקנה למערערת זכות לבטל את ההסכם. ראשית נקבע כי, בניגוד לטענות המערערת, המועד לביצוע התשלום הראשון אינו היום שבו התקבל היתר לביצוע עבודות חפירה ודיפון - 10.5.2009 - אלא היום שבו התקבל היתר הבנייה - 15.3.2011. בית המשפט ביסס קביעתו זו, בין היתר, על עדותו של עורך הדין אשר ערך את ההסכם. שנית נקבע, כי בהתחשב בכך שבמועד קבלת ההיתר הצדדים כבר היו בעיצומו של הליך בוררות, ומאחר שלא עלה בידי המערערת להוכיח כי לאחר קבלת ההיתר היא פנתה למשיב בדרישה "לשלם את התשלום הראשון על פי ההסכם, ככתבו וכלשונו, בהתעלם מדרישתה לתוספת תמורה בגין החדר הנוסף", הרי שיש קושי לקבוע כי המשיב הפר את ההסכם הפרה יסודית. עוד נאמר, כי קביעה זו מתחזקת נוכח העובדה שבסעיפי ההסכם העוסקים בהפרות יסודיות לא נכללה הוראה לפיה איחור בתשלום מהווה הפרה יסודית, וכי ממילא להפרה זו נקבעה בהסכם תרופה ספציפית - עיכוב במסירת הדירה, וזכות למכור את הדירה לצד ג' במידה שההפרה לא תתוקן עד למועד מסירת הדירה - מועד שטרם הגיע בעת שהמערערת שלחה את הודעת הביטול. נוכח קביעתו כי למערערת לא קמה זכות לביטול ההסכם, לא ראה בית המשפט צורך להכריע בטענת המשיב לפיה המערערת מנעה מבעדו להעביר לידיה את התשלום הראשון.
לבסוף, נדחתה טענת המערערת כי קמה לה הזכות לקבלת פיצוי מוסכם, שכן על-פי ההסכם הזכות לפיצוי זה תקום רק במקרים של הפרה יסודית ואילו הפרה הנובעת מאיחור בתשלום לא הוגדרה בהסכם כהפרה יסודית.
טענות הצדדים
5. לטענת המערערת שגה בית משפט קמא בקבעו כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב אינה עולה כדי הפרה יסודית, וכי גם לא ניתן להיעתר לבקשתה לביטול חלקי של ההסכם. לעניין האחרון נטען, כי בענייננו התבקש ביטול ההסכם בכללותו וביצוע ההשבה, ביחס לחלקו של המשיב בהסכם, על-פי שווי חלקו במקרקעין, זאת מאחר שבשלב זה השבה בעין אינה אפשרית.
באשר לאופייה של ההפרה הנטענת ותוצאותיה טוענת המערערת, כי אי ביצוע תשלום תמורה הקבועה בחוזה עשוי לעלות כדי הפרה יסודית אף אם הדבר לא נקבע מפורשות בהסכם, שכן ניתן לראות באיחור בתשלום כהפרה יסודית מסתברת. עוד נטען בהקשר זה, כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב לא באה לידי ביטוי אך באי העברת סכום התשלום הראשון, שכן בינתיים חלף גם המועד להעברת התשלום השני, והפרות מצטברות אלה עולות כדי הפרה יסודית. בהקשר זה מזכירה המערערת, כי בהסכם נקבע כי במקרה של הפרה יסודית תקום לצד שכלפיו הופר ההסכם זכות לקבלת פיצוי מוסכם, ומאחר, שלטענתה, הפרת ההסכם על-ידי המשיב עולה כדי הפרה יסודית, אין מקום לשלול ממנה את הפיצוי המוסכם, וכי היא זכאית לקזז סכום זה מן התמורה לה יהיה המשיב זכאי, בגדר זכותו להשבה, שתתקבל ממכירת דירתו. עוד נטען, כי לא היה מקום לזקוף לחובת המערערת את טענת המשיב כי לא נמסרו לו הודעות על כך שהגיעו מועדי התשלום: ראשית, מאחר שלא נקבעה חובה כזו בהסכם, ושנית, מאחר שמדבריו בהליך הבוררות עולה כי המשיב ידע גם ידע שהגיע מועד התשלום. עוד טוענת המערערת, כי אין בכך שבהסכם נקבעה סנקציה מסוימת למקרה של איחור בתשלום כדי לשלול את זכותה לעשות שימוש בתרופת הביטול. לבסוף נטען, כי אין במחלוקות בין הצדדים או בהליך הבוררות כדי להצדיק את העובדה שהמשיב לא שילם אף לא את הסכום שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.
6. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא וטוען כי דין הערעור להידחות. מעבר לכך, המשיב חוזר בסיכומיו על טענתו, שנדחתה על-ידי בית משפט קמא, לפיה הסמכות לדון בכלל היבטי ההסכם נמסרה לבורר ולפיכך לא היה מקום שבית משפט קמא יידרש לתובענת המערערת. לגופם של דברים טוען המשיב, כי על-פי סעיף 41 להסכם, "התרופה היחידה העומדת" למערערת בשל איחור בתשלום היא עיכוב במסירת הדירה למשיב ומכירתה לצד שלישי רק לאחר שיחלוף המועד שנקבע בהסכם למסירת הדירה, מועד שטרם חלף בעת הגשת התובענה. המשיב חזר על טענתו זו בבקשתו "להוספת חידוד לטיעון המשפטי לסיכומיו" שהוגשה לאחר הדיון בערעור. כן חוזר המשיב על טענתו, אשר כאמור לא הוכרעה על-ידי בית משפט קמא, לפיה ביקש לשלם את התשלום הראשון על-פי האמור בהסכם, אך המערערת מנעה זאת ממנו ועל-כן לא הפר את ההסכם באי תשלום.
7. יצוין, כי בין הצדדים תלויה ועומדת מחלוקת נוספת, המתבררת אף היא בבית המשפט, שאינה בפנינו במסגרת ערעור זה, ועניינה סוגיית תשלום מס ערך מוסף שהמשיב נדרש על-ידי המערערת לשלמו בגין הוצאות הבנייה. בדיון בפנינו הצענו לצדדים כי נכריע בכלל המחלוקות ביניהם בדרך של פשרה. למרבה הצער, הצעה זו לא התקבלה. יצוין גם, כי בדיון בפנינו נדונה בהרחבה השאלה, אשר לא הוכרעה בפסק דינו של בית משפט קמא - אם אכן היו ניסיונות מצד המשיב לשלם למערערת את התשלום הראשון שעל-פי ההסכם ואם ניסיונות אלה סוכלו על-ידי המערערת. לאחר הדיון הגיש המשיב הודעה נוספת בה טען, כי אין מקום שבית משפט זה יכריע בשאלה זו משזו נותרה ללא הכרעה עובדתית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר נוכח התוצאה אליה הגיע לא ראה צורך להכריע בה. המשיב טוען כי אם נמצא שיש צורך להכריע בעניין זה, ראוי שהדבר ייעשה על ידי בית המשפט המחוזי ששמע את העדויות ולא לראשונה בערעור.
דיון והכרעה
8. בערעור דנא עלינו להכריע, בין היתר, בשאלה אם המערערת ביטלה את ההסכם עם המשיב כדין אם לאו. לצורך הכרעה בשאלה זו אדון תחילה בשאלה אם אי-ביצוע התשלום הראשון על-פי ההסכם מהווה, בנסיבות, הפרה המקנה למערערת זכות לביטול ההסכם, וככל שאשיב לשאלה זו בחיוב, אדרש לקביעת בית משפט קמא לפיה המדובר בהסכם שלא ניתן לבטלו ב"אופן חלקי".
איחור במועד התשלום - הפרה המקנה זכות ביטול
9. אזכיר בקצרה את הרקע לטענת המערערת בעניין זה. בהסכם נקבע, כי בנוסף להעברת חלקו בזכויות במקרקעין לבעלותה, על המשיב לשלם למערערת סכום של 187,000 ש"ח, אשר ישולם בשלושה תשלומים: תשלום ראשון בעת קבלת היתר הבנייה, תשלום שני בעת גמר בניית הבניין ותשלום שלישי בעת מסירת הדירה (סעיף 24 להסכם). בית משפט קמא קבע כי המועד לביצוע התשלום הראשון חל ביום 15.3.2011 ולא ביום 10.5.2009, כפי שטענה המערערת, ואיני רואה להתערב בקביעתו העובדתית בעניין זה. כאמור, המשיב לא העביר תשלום זה לידי המערערת, גם לא לאחר שנשלחה לבאי כוחו הודעתה כי היא רואה בכך הפרה יסודית, שאם לא תתוקן, תוביל לביטול ההסכם על-ידה. ואכן, משההפרה לא תוקנה הודיעה המערערת על ביטול ההסכם.
נראה, כי לא יכול להיות חולק כי המשיב ידע על מתן היתר הבנייה למערערת, קרי שהגיע מועד התשלום הראשון, זמן קצר לאחר קבלתו של ההיתר אצל המערערת. ראשית, במסגרת הסכמת הצדדים להעברת המחלוקת ביניהם בשאלת האחריות לתשלום עבור החדר הנוסף (ורק בשאלה זו) לבוררות נאמר, כי: "בפועל, שיכון דיירים [המערערת - צ.ז.] הודיעה כי היא אוחזת בידה היתר בנייה לבניית דירה בת 5 חדרים ... " (פרוטוקול הדיון בת"א 279/05 מיום 11.4.2011). שנית, מפרוטוקול הדיון בבוררות, אשר צורף כנספח ג' לתובענת המערערת (ושתאריכו לא ברור), עולה, כי גם במהלך הבוררות ידע המשיב, כי חלף המועד לתשלום הראשון על-פי ההסכם והוא אף טען כי ניסה לשלמו אך נציגי המערערת לא השיבו לפניותיו. מסקנה זו גם עולה מדבריו של המשיב בדיון בבית משפט קמא (פרוטוקול הדיון מיום 28.6.2012, עמ' 28 ש' 26). מן האמור עולה, כי המשיב ידע כי הגיע המועד לתשלום הראשון זמן מה לפני שניתנה הודעת הביטול (ביום 8.11.2011), ואף על פי כן תשלום זה לא הועבר לידי המערערת (בהמשך אדרש לטענות המשיב בדבר ניסיונותיו להעביר את התשלום הראשון למערערת).