אהרון נ' פלאפון תקשורת בע"מ ואח'

פסק דין

לפניי בקשה לאישור הסכם פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 18-19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – החוק).

אחר קבלת הבקשה, הוריתי על פרסום אודותיה כדין וכך פעלו הצדדים. המועד להגשת התנגדויות חלף, ללא שהוגשו התנגדויות, למעט עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר הביע הסתייגויות שונות. בעקבות הסתייגויותיו, ניתנו הבהרות, התקיים דיון ומשיבה 1 הסכימה לשינויים שונים. נוכח אלה מוצאת אני, כי ניתן לאשר את הסכם הפשרה, כפי שיבואר.

עניינה של התובענה בתמצית

עניינה של התובענה הייצוגית בשירות שהעמידה משיבה 1 (להלן – חברת פלאפון) ללקוחותיה, שבמסגרתו גיבתה ושמרה עבור לקוחותיה זכרונות שמורים בספר טלפונים שבמכשיר טלפון הנייד שברשותם (להלן – שירות הגיבוי). שירות הגיבוי נמכר, בין היתר, ללקוחות המחזיקים במכשיר מסוג "אייפון". זאת, אף שלא ניתן להפעיל את שירות הגיבוי באמצעות אפליקציה על גבי מכשיר "אייפון". על פי הנטען בבקשת האישור, מכוח כך קמה ללקוחות עילת תביעה כנגד חברת פלאפון, כיוון שנטלה על עצמה התחייבות חוזית, שלא בוצעה, שכן הגיבוי לא בוצע בפועל. כן נטען למצגי שווא וחוסר תום לב במשא ומתן ובקיום חוזה; להטעיה והפרת חובת גילוי על פי חוק הגנת הצרכן; להפרת חובה חקוקה; תרמית; ועשיית עושר ולא במשפט.

בתשובתה לבקשת האישור טענה חברת פלאפון, כי גם לקוחות בעלי מכשיר "אייפון" יכולים ליהנות משירות הגיבוי, ונהנים ממנו בפועל. אף שהשירות במתכונת שבה נהג לא ניתן להפעלה באמצעות אפליקציה במכשיר ה"אייפון", הרי שהפעלת שירות הגיבוי לבעלי מכשיר מסוג זה אפשרית על דרך הזנת הזכרונות במרכזי השירות של חברת פלאפון, ולאחר מכן ביצוע עדכון יזום באמצעות אתר האינטרנט של החברה או במרכזי השירות. פלאפון הוסיפה וטענה, כי מגבלותיו של שירות הגיבוי לבעלי מכשיר "אייפון" הודעו והובהרו במסמכים בתנאי ההתקשרות, כך שאין הבקשה מגלה עילה כנגדה.

הסדר הפשרה

על רקע זה הגיעו הצדדים להסדר פשרה, שעיקרו תרומה כספית והטבה מסחרית לחברי הקבוצה, כפי שהוגדרה בהסדר הפשרה. בדיון בפניי הביעה פלאפון נכונות להמיר את ההסדר כך שתינתן תרומה כספית גדולה יותר, ללא הטבה מסחרית.

אשר לעובדות ולנתונים שברקע הפשרה – שעה שהוגשה הבקשה לאישור הסדר הפשרה, הוצגו נתונים מסוימים כבסיס לפשרה. בעקבות הערות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, הוספו נתונים, ובעקבות הנתונים שהוספו, אף נעשו שינויים בהסדר הפשרה. לא אאריך בהשתלשלות עניינים זו, ולהלן יוצגו הנתונים כפי שהם לפניי כעת, נתמכים בתצהיר מטעם חברת פלאפון.

חברת פלאפון גבתה תשלום ספציפי עבור שירות הגיבוי במתכונת שתוארה החל מחודש דצמבר 2009 ועד לחודש פברואר 2013. קרוב ל-100 אלף מנויים היו בעלי שירות גיבוי בתקופה האמורה, תוך שהיה ברשותם מכשיר "אייפון". מתוכם, כ-53 אלף מנויים חויבו בפועל, ביחס לתקופה כזו או אחרת, חיוב ספציפי בגין השירות. מתוך אותם כ-53 אלף מנויים, 12,733 מנויים מעולם לא עשו שימוש בשירות, אף, שכאמור, שילמו עבורו תשלום ספציפי. כפי שהבהירה חברת פלאפון בסעיף 21 לבקשה לאישור הסדר הפשרה, כאשר אותר מנוי שלא עשה שימוש בשירות הגיבוי במהלך תקופה של עד 3 חודשים מהיום שהצטרף אליו, נהגה פלאפון – לדבריה, כמחווה שירותית ולפנים משורת הדין – לבטל את השירות ולהפסיק את החיוב בגינו. כתוצאה מכך, הוצהר, סך הסכומים שנגבו מקבוצת מנויים זו הינו 129,978 ₪. בגין כך הוסכם, כי פלאפון תעלה תרומה במלוא סכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (139,110 ₪). ההצדקה לתרומה ולא להחזר הכספים היא בכך שמדובר בסכום ממוצע של כ-10 ₪ למנוי, וההוצאות להחזרתו אינן עומדות ביחס סביר לסכום. זאת בפרט בכל הנוגע ללקוחות שאינם מנויים עוד בחברת פלאפון, אשר אליהם יש לשלוח שיק, על כל המורכבות הכרוכה בכך, הן מצד חברת פלאפון והן מצד מקבל השיק.

אשר ליתר הלקוחות שחויבו בחיוב ספציפי בגין השירות (40,132 מנויים) – כפי שהובהר, מדובר בלקוחות שבמערכות פלאפון נוצר גיבוי של הזכרונות שהיו שמורים בספר הטלפונים שבמכשיר הטלפון הסלולרי שלהם, אף שמדובר במכשיר מסוג "אייפון". כפי שהבהיר ב"כ פלאפון בדיון לפניי, גיבוי כזה איננו נוצר באופן אוטומטי, אלא מדובר בפעולה אקטיבית שנעשית בידי נציג חברת פלאפון, בעקבות בקשה של לקוח. בנוסף צוין, כי בין אם מדובר במכשיר מסוג "אייפון" ובין אם במכשיר מסוג אחר, עדכון הגיבוי חייב את הלקוח בפעולה אקטיבית מעת לעת. ככלל נעשה העדכון באמצעות אפליקציה המותקנת על המכשיר, אך לא כן במכשיר "אייפון", שם מחייב הדבר פנייה למרכז השירות. בהתאם, לקוח בעל מכשיר "אייפון", שספר הטלפונים שלו גובה בידי נציג פלאפון כאמור, אשר מעונין לעדכן את הגיבוי, לא ימצא דרך לבצע זאת ממכשיר האייפון שלו, שכן האפליקציה המתאימה אינה מותקנת על המכשיר, דבר המבטיח שהלקוח מודע למגבלות השירות. נוכח כל אלו סבורה חברת פלאפון, כי סיכוייה של תובענה ייצוגית, בכל הנוגע ללקוחות אלו, נמוכים.

עם זאת, לצורך יישוב הטענות נגדה גם באשר למנויים אלו, הביעה חברת פלאפון נכונות לתרום סכום נוסף של כ- 310 אלף ₪. בנוסף, הוצע כי החברה תעניק ללקוחות אלו הטבה של חודש חינם לשירות חדש ומשודרג, השונה משירות הגיבוי נשוא התובענה, המאפשר גיבוי אנשי קשר, יומן ותמונות, ב"ענן מאובטח", באמצעות אפליקציה המותקנת על גבי מכשיר ה"אייפון". הוצהר, כי על מנת לוודא שההטבה לא תיצור חיובים ללקוחות שאינם מעוניינים בה, יבוטל השירות באופן אוטומטי בתום תקופת ההטבה. עוד נאמר, כי ללקוחות מבין חברי הקבוצה, הנהנים כיום משירות זה ללא תוספת תשלום, תינתן הטבה אלטרנטיבית – נפח גלישה חינם לתקופה של חודש. בעקבות הערות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, הצהיר ב"כ חברת פלאפון, כי אם יסבור בית המשפט כי הדבר רצוי, תאות חברת פלאפון להמיר את ההטבה בתרומה נוספת בסך 180 אלף ₪. כמו כן, הוא הביע הסכמה להגדיל את סכום התרומה ב-120 אלף ₪ נוספים, אחר שהתברר שההטבה איננה מעשית לגבי חלק מחברי הקבוצה, שכן אינם מנויי חברת פלאפון עוד. התוצאה היא, שהתרומה הכספית שנכונה חברת פלאפון להעלות הינה כ - 610,000 ₪ בגין לקוחות אלו, ובסך הכל כ 750,000 ₪ (180,000 + 120,000 + 310,000 + 139,110). זהותן של העמותות אשר להן תוקדש התרומה נקבעה בהסמכת באי כח הצדדים, לאחר שב"כ המבקש ציין, כי פנה לציבור באמצעות הפייסבוק, על מנת לקבל הצעות לגופים ראויים לתרומה. הוטעם בהודעה, כי אין מדובר בגופים שלהם תורמת פלאפון במהלך עסקיה הרגיל. כמו כן הוסכם, כי פלאפון לא תזקוף או תציג איזו מהתרומות נשוא ההסדר כתרומה פילנטרופית שלה.

הגדרת קבוצת התובעים

בהסדר הפשרה מוצע להגדיר את קבוצת התובעים כך: מנויי חברת פלאפון בהווה או בעבר, בעלי מכשיר "אייפון", אשר חוייבו בתשלום חודשי קבוע בעבור שירות הגיבוי, לרבות ב"תכניות" אשר כללו תשלום חודשי נוסף וספציפי בגין שירות הגיבוי.

כפי שהובהר בדיון לפניי, אין הקבוצה כוללת מי שהיו מנויים על שירות הגיבוי במסגרת "תכנית", אשר לא כללה תשלום ספציפי בגין שירות הגיבוי. להשקפת חברת פלאפון, קיימות לה טענות הגנה ניצחות כלפי מנויים אלה, ומכל מקום, הוכחת נזקם מורכבת ביותר. לפיכך, אין היא מוכנה להוסיף על סכום הפשרה דבר בגינם.

אינני מוצאת פגם בכך שהקבוצה איננה כוללת מנויים אלו. מקובלת עליי השקפת חברת פלאפון, כי מדובר במנויים שהוכחת חבותה כלפיהם, כמו גם הוכחת נזקם, קשה ביותר, בוודאי במסגרת תובענה ייצוגית. זאת, נוכח משקלה הניכר של טענה כי יידרש בירור פרטני בדבר החבות והנזק, בשים לב לכך שמדובר בלקוח שלגביו היה השירות חלק מחבילת שירותים, ללא תשלום ייעודי בגינו. כיוון שפלאפון מסרבת להוסיף על סכום הפשרה בגין מנויים אלו, הרי שצירופם לקבוצת המיוצגים לא יתרום לחברי הקבוצה ולציבור דבר. יתר על כן, הותרתם מחוץ לקבוצת המיוצגים, מובילה לכך שהסדר הפשרה איננו יוצר כלפיהם מעשה בית דין, כך שאם יחפצו יוכלו למצות בירור זכויותיהם, כקבוצה או כפרטים. הקבוצה היא איפוא זו שהוגדרה לעיל.

ההסדר הינו דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת

אחר שנשמעו טיעוני הצדדים והשלמות, מוצאת אני כי ההסדר המוצע מהווה דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת. חברי הקבוצה שעילתם מוצקה יותר הינם אותם 12,700 לקוחות, אשר שילמו עבור השירות אך לא עשו בו כל שימוש. לגבי אלו הטיעון כי הוטעו ולמיצער טעו, מבוסס, לכאורה. פלאפון הצהירה, כי ככלל חדלה לחייב לקוחות מסוג זה, אחר שהתברר לה כי חלפו 3 חודשים ללא חיוב. הסכום שהפיקה בגינם הינו בממוצע כ- 10 ₪ ללקוח (129,987 ₪ בסה"כ).

בשים לב לסכום הכולל ולשיעור הסכום הממוצע ללקוח, דומני כי ניתן להצדיק תרומתו לעמותות, במקום השבתו הפרטנית לקוחות. יוטעם, כי מדובר ברשימת עמותות אשר פלאפון איננה תורמת להן במהלך העסקים הרגיל, ואשר גובשה בהסכמה בין באי כוח הצדדים, לאחר שב"כ המבקש פנה לציבור באמצעות הפייסבוק, על מנת לקבל הצעות לגופים הראוים לתרומה.

אשר ליתר חברי הקבוצה – כפי שהובהר, מדובר בלקוחות אשר הלכה למעשה ספר הטלפונים שלהם גובה ממכשיר האייפון שברשותם. בשים לב לאופן שבו ניסחה פלאפון את תנאי ההתקשרות ויידעה את הלקוחות אודות מגבלות שירות הגיבוי, ובשים לב לכך שמדובר בלקוחות שבפועל נעשה גיבוי של נתוניהם, אכן נראה כי סיכויי תובענתם של אלו, נמוכים במידה ניכרת מסיכויי הקבוצה שלא עשתה כל שימוש בשירות. בהתאם, הוספת סכום תרומה בגינם בסך כולל של 610,000 ₪, כמוצע עתה, נראית כפתרון יעיל והוגן של המחלוקת, המשרת באופן נאות את עניינו של הציבור.