א. הקדמה
1. הנתבעת, אייץ אנד או אופנה בע"מ (להלן: " H&O" או " הנתבעת") ביקשה להתמודד במכרז שפרסמה משטרת ישראל בשנת 2005 לאספקת מדים, ציוד וביגוד לשוטרים (להלן: " המכרז"). התובעת, זיפ שיווק אופנה בע"מ (להלן: " חברת זיפ" או " התובעת"), אשר לה ניסיון בייצור פריטי לבוש בסין, ובכלל זה חלק מפריטי המדים בהם עסק המכרז, הציעה לנתבעת כי תהיה אחראית על נגזרת המדים במכרז, ואף סייעה בידה במילוי חלק מדרישות המכרז הנוגעות לרכיב המדים. בין הצדדים הוחלפו טיוטות חוזים, אולם לא נחתם הסכם. לימים זכתה H&O במכרז, וניהלה עם חברת זיפ משא ומתן ביחס לאספקת המדים. ואולם, הצדדים לא הגיעו לכדי הסכמה על המחיר. האם במצב דברים זה עומדת לתובעת (חברת זיפ) הזכות לתבוע מהנתבעת (H&O) פיצויי קיום וסעד של מתן חשבונות. זהו, בתמצית, התיק שלפני.
2. השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא האם, עובר להגשת הצעת H&O למכרז, נכרת בין הצדדים הסכם לפיו חברת זיפ היא שתספק את פריטי המדים על פי המכרז. התובעת טוענת כי נכרת הסכם כזה, וזאת לאור הסכמות בעל פה שהושגו בין הצדדים, הצעת מחיר שהעבירה לנתבעת והסיוע שהושיטה לה במסגרת הגשת הצעתה במכרז. הנתבעת כופרת בטענה זו, וגורסת כי כל שנוהל הוא משא ומתן שלא הבשיל. לחילופין, העלתה התובעת את הטענה כי התנהלות הנתבעת לאחר שזכתה במכרז, אשר כתוצאה ממנה נמנע מחברת זיפ מלספק את פריטי המדים בהתאם למכרז עולה לכדי חוסר תום לב חמור במשא ומתן, המקים לתובעת זכות לפיצויי קיום.
3. ענייננו איפוא במחלוקת מתחום דיני החוזים, ולה שני ראשים: ראשית, האם נכרת בין הצדדים חוזה מחייב ביחס לרכיב המדים במכרז עובר להגשת הצעת H&O למכרז; שנית, האם התנהלות הנתבעת לאחר הזכייה במכרז עולה לכדי חוסר תום לב במשא ומתן המצדיקה מתן סעד של פיצויי קיום.
4. ויובהר, במהלך הדיון הועלו טענות מהן יכול היה להשתמע כי לחברת זיפ עילות תביעה נוספות כנגד הנתבעת. ואולם, בסיכומיו, ובמיוחד בסיכומי התשובה, הבהיר בא כוח התובעת כי התביעה קמה ונופלת על שני הראשים שהוצגו לעיל, וכי כל הסוגיות האחרות שנטענו במהלך התובענה לא נטענו אלא כדי לשכנע בצדקת עמדת התובעת ביחס לשתי הסוגיות שבמחלוקת.
5. עוד יצוין כי בהחלטתי מיום 24.10.2012 נקבע הסדר דיוני לפיו בשלב הראשון של הדיון לא נדרשים הצדדים להציג את ראיותיהם לעניין " כימות ההכנסות והרווחים שהפיקה הנתבעת במסגרת ההסכם בינה לבין משטרת ישראל". באותה החלטה נקבע כי " ככל שיקבע כי יש מקום למתן סעד של מתן חשבונות יהיו הצדדים רשאים להגיש ראיות נוספות לעניין ההכנסות והרווחים האמורים". אקדים את המאוחר, ואציין כי לאור החלטתי אין צורך בקיום השלב השני של הדיון.
6. להלן אפרט את הרקע העובדתי הדרוש לצורך הכרעה בשאלות שבמחלוקת. עיקרו של רקע זה אינו שנוי במחלוקת.
ב. רקע עובדתי
7. הנתבעת, חברת H&O, היא רשת אופנה ישראלית גדולה הפועלת מאז שנת 1994. תחילה פעלה הרשת תחת השם "המשביר מחסני אופנה", ואולם במהלך השנים שונה שמה ל- H&O. לרשת מספר רב של סניפים הפזורים ברחבי הארץ, ובהם היא מציעה מגוון מותגים ומוצרים לציבור הרחב.
8. התובעת, חברת זיפ, עסקה בתקופה הרלוואנטית להתדיינות בייבוא ביגוד. במהלך השנים יצרה התובעת, בעיקר באמצעות מנהלה ובעל השליטה בה, מר יוסי זנד (להלן: " מר זנד"), קשרים עם מספר יצרנים סיניים, ורכשה מהם את עיקר סחורתה. חברת זיפ שיווקה את המוצרים שייבאה בשני נתיבים עיקריים: הנתיב הראשון היה מכירה באמצעות רשתות אופנה שונות, וביניהן H&O, לקהל הרחב; הנתיב השני היה התקשרות ישירה עם גופים מוסדיים שונים, ובכללם משטרת ישראל. עובר לאירועים שיתוארו להלן סיפקה חברת זיפ למשטרת ישראל מספר פריטי מדים: חולצות ומכנסי דגמ"ח, חולצות כחולות, מכנסיים אפורים ליס"מ ומעילי פרווה.
9. עניינה של התביעה שלפני הוא, כאמור, מכרז שפרסמה משטרת ישראל בשנת 2005, אשר נושאו " רכישת ציוד אישי, ספורט ומדים באמצעות נקודות לאנשי משטרה ושב"ס" (מכרז פומבי מס' 29/2005). מאחר שהסכסוך שלפני נובע מהמכרז האמור, ארחיב מעט ביחס לרקע לפרסומו וביחס לתוכנו.
10. עד לשנת 2005 נהגה משטרת ישראל לרכוש את פריטי המדים הנחוצים למשרתים לה מספקים שונים (חברת זיפ הייתה, כאמור, אחד מהם), ולשווקם לשוטרים ולשוטרות באמצעות נקודות חלוקה ("פינות מדים") שפעלו באחת מרשתות האופנה הגדולות (לפני שנת 2003 תופעל השירות על ידי רשת "גולף". החל משנה זו תופעלו פינות המדים על ידי H&O, וזאת מכוח מכרז בו זכתה).
בראשית שנת 2005 התקבלה החלטה במשטרת ישראל לשנות את מתכונת הפעולה לעניין פריטי המדים. במקום שמשטרת ישראל תטפל ברכישת המדים, הוחלט כי מוטב להפריט גם עניין זה, באמצעות התקשרות עם רשת אופנה גדולה אשר תטפל הן ברכישת המדים מהיצרנים, הן בשיווקם בנקודות חלוקה. במילים אחרות, המכרז בו עסקינן הוא המכרז הראשון (ועד כה האחרון) במסגרתו התבקשו המציעים לתת טיפול כולל לכל הקשור בנושא המדים: החל מרכישתם מהספקים, דרך יבואם לארץ וכלה בשיווקם למשרתים במשטרת ישראל.
מטבע הדברים, התמודדות במכרז מעין זה מחייבת קיומו של מערך שיווק, אשר קיים רק אצל רשתות אופנה גדולות כדוגמת H&O (לפי סעיף 20 לתנאי המכרז המציע חייב להיות " רשת שיווק הפעילה בתחום לציוד אישי ספורט והנעלה", ואשר לה לפחות 11 סניפים בפריסה ארצית). ממילא יובן כי ספקים של פריטי מדים, כדוגמת חברת זיפ, לא יכלו להשתתף בעצמם במכרז, וכי ככל שהיו מעוניינים להמשיך ולספק את סחורתם, היה עליהם להתקשר עם רשת האופנה שתזכה במכרז, ולמכור לה או דרכה את סחורתם. ודוק, החלטת המשטרה יצרה נטל לא פשוט גם מבחינת רשתות האופנה הגדולות שחפצו להתמודד במכרז (ו- H&O בכללן). הזוכה במכרז נדרשה לעסוק לא רק בשיווק המדים (כפי שהיה בעבר, וכפי שחזר להיות המצב משנת 2011 ואילך), אלא גם לדאוג לייצור ורכישת פריטי המדים, נושא בו לא עסקה אף מציעה פוטנציאלית בעבר (שכן הוא טופל ישירות על ידי משטרת ישראל). מכאן שהתמודדות במכרז דרשה מכל מציע לעסוק בתחום שלאיש מהמציעים הפוטנציאליים לא הייתה בקיאות בו.
11. תנאי המכרז שפורסם על ידי משטרת ישראל ב- 4.8.2005 (נספח 4 לתצהיר ניצן הדס) כללו, בין השאר, את הדרישות הבאות:
א. המכרז התייחס לשתי קבוצות פריטים עיקריות:
קבוצה 1 - ציוד אישי, ציוד ספורט והנעלה לשוטרים ולבני משפחותיהם.
קבוצה 2 - מדים.
המציע נדרש להתייחס לשתי הקבוצות, כאשר הובהר כי הצעה חלקית לא תידון.