הגרעין הישראלי בעיני המשפט הבינלאומי

תוכן עניינים :

פרק א': מבוא

פרק ב': כללי המשפט הבינלאומי- ארגז כלים למשתמש.

פרק ג': מדיניות הגרעין הישראלית- כורח המציאות.

פרק ד': הגלולה המרה- התייחסות המשפט הבינלאומי לאופציה הגרעינית.

פרק ה': האם ניתן להמתיק את הגלולה המרה של ישראל?

פרק ו': סיכום

פרק ז':  ביבליוגרפיה

האופציה הגרעינית או כידוע בשמה האחר "נשק יום הדין" הינה אחד הנושאים המורכבים והמעניינים אשר העסיקו את הפוליטיקה הבינלאומית מאז מלחמת העולם השניה, והשימוש האמריקאי שנעשה בנשק זה במהלכה. הפיכתה של מדינה למעצמה גרעינית נתפסת כאיום על שלומו של כל העולם, זאת ללא התחשבות במיקומה ובמצבה בין השחקנים במגרש הבינלאומי. מאז נעשה השימוש האמריקאי בנשק זה, נדמה שהעולם רק מבקש להתרחק ולהרחיק מן המחשבה באשר לשימוש בו, עד שצידוק השימוש נדחק למקום בו מדינה מצויה על סף השמדתה הטוטאלית. ככלל על פי כללי המשפט הבינלאומי המלחמה היא אסורה. הפגיעה באזרחים בלחימה גם היא אסורה. במשפט הבינלאומי כל שימוש בנשק במלחמה שאינו עומד בכללים שקרמו עור וגידים עם התפתחותו של משפט זה, מתורגם מיד כפשיעה נגד האנושות, השלום וכל הטוב שעולמנו מייצג. לצורך התמודדות זו, התפתחו במשפט הבינלאומי כלים שונים להתמודדות עם תופעת המלחמה , סוגי הנשק המותרים בה והדם המותר בה. כללי המשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי מצאו ועדיין מחפשים כלים משפטיים להתמודדות עם שאיפת המדינות להתחמשות גרעינית. מדינת ישראל אשר קמה במלחמה ומאז מצויה בצל האיום התמידי  בהשמדתה, חתרה מיד עם הקמתה, ועל אף הקושי והמורכבות העצומה של השאיפה, להיות בעלת יכולת גרעינית. גם כשלכאורה כבר החזיקה בידה ביכולת זו, שקטה על שמריה ונקטה מדיניות הקרויה בפי הרבים "עמימות גרעינית".

  האם וכיצד ניתן להצדיק את מדיניות הגרעין הישראלית באמצעות כללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי ?

מהם הכלים המשפטיים המצויים במשפט הבינלאומי המתאימים להתמודדות עם שאלת הגרעין בכלל והגרעין הישראלי בפרט?

כלום ניתן, באמצעות מי מהכללים והדוקטרינות המצויות בידינו, להצדיק את היותה של ישראל מעצמה גרעינית ?

ברשימה זו, אנסה להתמודד עם שאלות אלו, ולהעלות מספר אופציות לתשובה. ראשית, אבקש לסקור את כללי המשפט הבינלאומי ודיני המלחמה באשר הם. לאחר מכן, אסקור את הרקע להפיכתה של ישראל למעצמה גרעינית.

לבסוף אנסה לענות על שאלת המחקר, תוך התייחסות לעמדה הקיימת במשפט הבינלאומי כלפי הגרעין בכלל, ונסיון להצדיק את מדיניות הגרעין הישראלית באשר היא.

פרק ב': כללי המשפט הבינלאומי- ארגז כלים למשתמש:

רקע

  המערכת הבינלאומית והמשפט הבינלאומי

המערכת הבינלאומית בנויה ממספר רב של יחידות מדיניות עצמאיות  (וארגונים בינלאומיים). על פי המשפט הבינלאומי כל המדינות במערכת שוות. המדינות  אינן מכירות בסמכות עליונה שבידה לחוקק חוקים שיחייבו אותן או לקבוע את הנעשה בתחומן, לא כל שכן סמכות היכולה לאכוף חוקים אלו.

לעיתים מדינות משתפות פעולה בינהן על מנת לקדם אינטרסים משותפים או כדי לקדם את האינטרסים העצמיים שלהן. אולם פעמים רבות הפוליטיקה הבינלאומית מתאפיינת בתחרות הגורמת  לסכסוכים, שבהם המדינות מאמצות את המאבק, כדרך לשרידות או השפעה על הסובב אותן. המשפט הבינלאומי שואף ליצור מסגרת פעולה משותפת למדינות, שתסדיר עקרונות לפעילות ותביא לפתרון סכסוכים בדרכי שלום.

משפט בינלאומי וביטחון בינלאומי במאה ה – 20

בתחילת המאה הוקם חבר הלאומים שמטרתו הייתה להקים קהילת ביטחון בינלאומית. לאחר מלחמת העולם השניה כשנראה היה שיעודו של חבר הלאומים לא הושג הוקם האו"ם. אחד מתפקידיו המוצהרים של הארגון הוא לשמור על השלום העולמי ולקדם את המשפט הבינלאומי.

התפתחויות חשובות נוספות של המשפט הבינלאומי במהלך המאה ה- 20 הן:

גדל מספר הארגונים הבינלאומיים.

גדל באופן משמעותי מספר האמנות הבינלאומיות הנחתמות בין מדינות.

3 . התרבה מגוון הנושאים בהם עוסק המשפט הבינלאומי.

2. משפט בינלאומי הסכמי ומנהגי

  מקורות המשפט הבינלאומי

א. מנהג בינלאומי – "פרקטיקה המקובלת בתורת דין" קרי, כללי התנהגות מקובלים המחייבים את המדינות ומהווים חוק במשפט הבינלאומי על אף שאינם כתובים במסמך מחייב.

קביעת קיומו של דין מנהגי  מסתמכת על התנהגות המדינות. כדי לקבוע  האם קיימת פרקטיקה מחייבת מצד המדינה יש לבדוק את: משך הזמן בו התנהגה המדינה על פי אותם כללים והישנות והמשכיות הפעולה על פי אותה הפרקטיקה.

היווצרות מנהג  מחייב במשפט הבינלאומי, תלויה באופי הנושא ובמידת ההתנגדות שהוא מעלה. כמו כן מנהג  בנושא מסוים יוכר כמחייב, אם המעצמות בתחום זה מקבלות אותו  עליהן, ולפיכך נוהגות בהתאם לו, באופן עקבי ההופך אותו לפרקטיקה המקובלת בתורת דין מחייב.

ב. אמנות בינלאומיות- אמנה בינלאומית כמוגדר באמנת וינה בדבר דיני אמנות 1969 ( אמנת האמנות) – "אמנה פירושה הסכם בינלאומי, הנערך בין מדינות בכתב ומוסדר על ידי המשפט הבינלאומי, אשר נכלל אם במסמך יחיד ואם בשניים או יותר מסמכים הקשורים זה לזה. ויהיה כאשר יהיה הכינוי שלו".

יש לציין מספר דגשים בהגדרה של אמנה בינלאומית אשר בין היתר מבחינים בינה לבין המנהג הבינלאומי:

  ב1. האמנה חייבת להתקבל בהסכמה בין הצדדים.

  ב2. אמנה יכולה להיחתם רק בין שתי מדינות או יותר.

  ב3. ההסכם חייב להיות בכתב.

  ב4. האמנה יכולה להכיל מספר לא מוגבל של מסמכים ואינה חייבת להיכלל במסמך אחד.

  ב5. השם הניתן למסמכי האמנה  חסר משמעות לבחינת השאלה האם המסמכים נחשבים אמנה  (כינויים אפשריים הם: הסכם, אמנה, חילופי מכתבים, פרוטוקול וכו' )

  דרך התקשרות באמנה בינלאומית

  משא ומתן וחתימה

  אמנות נקשרות כתוצאה ממשא ומתן בין מדינות. משא ומתן הוא תנאי מחייב לחתימת אמנה ובהעדרו לא יהיה לאמנה תוקף. על החתימה והמשא ומתן להתנהל על ידי הנציגים המוסמכים של המדינות : ראשי מדינות או שרי  חוץ, ראשי נציגויות דיפלומטיות, נציגים לארגונים בינלאומיים או ועידות בינלאומיות המתכנסות לשם ניסוח אמנות רב – צדדיות, ושליחים מיוחדים למשא ומתן בעלי ייפוי כוח מטעם המדינה השולחת.

  הכניסה למשא ומתן אינה מחייבת חתימה על הסכם. הכרזות או הצעות שהועלו במהלך המשא ומתן אינם תקפים אם לא הגיעו הצדדים להסכם. לאחר החתימה חל איסור על המדינה לבצע פעולות העלולות להכשיל את מטרת האמנה, אלא אם כן הצהירה שאין בכוונתה לאשרר את האמנה.

  אשרור 

האשרור משלים את החתימה כדי שהאמנה תכנס לתוקף. על הצדדים להסכים ביניהם כי יש צורך באשרור לפני כניסת האמנה לתוקף. כאשר יש צורך באשרור אין מדינה חייבת לאשרר אמנה גם לאחר שחתמה עליה. אין מגבלת זמן לאשרור אמנות.

היתרונות בחלוקה לחתימה ואשרור הם:

1. המדינה מקבלת שהות להחליט אם ברצונה להתקשר באמנה.

2. הדבר מאפשר למדינה לבדוק האם האמנה אינה מחיבת את שינוי החקיקה הפנימית הקיימת.

3. בעוד המשא ומתן והחתימה נעשית על ידי הרשות המבצעת בלבד, האשרור במדינות רבות (לא בכולן) מתבצע בפרוצדורה אליה קשורה גם הרשות המחוקקת.  

סוגי אמנות

א. מספר הצדדים לאמנה -  1. אמנה דו – צדדית (בילטראלית): אמנה שחתומות עליה שתי מדינות בלבד.

2.אמנה רב – צדדית (מולטילטראלית): עליה חתומות מספר מדינות. ריבוי המדינות החתומות על אמנה מעלה את הסיכוי לכך שתהפוך למנהג מחייב. כלומר, במשפט הבינלאומי ישנה אפשרות שפרטיקה שנקבעה בהסכמה בכתב בין מדינות שהתקשרו באמנה תהפוך למנהג בינלאומי מחייב.

ב.מידת החיוב של האמנה – 1. אמנה דקלרטיבית : מצהירה על מנהג קיים. מחייבת את כל מי שמחויב למנהג עליו היא מצהירה.

2. אמנה קונסטיטוטיבית : יוצרת כללים משפטיים חדשים. מחייבת רק את מי שהצטרף לאמנה.

  2.3 המשפט בישראל ומשפט בינלאומי

הכללת המשפט הבינלאומי במשפט הישראלי

א. דין מנהגי בינלאומי

כמו ברוב המדינות, גם בישראל, מנהג בינלאומי הופך באופן אוטומטי לחלק מהדין המקומי, ללא צורך בפעולת הכללה כלשהי.

כאשר ישנו ספק לגבי ההתאמה בין הדין המנהגי הבינלאומי לחוק הישראלי, בית המשפט הישראלי מנסה לפרש את החוק, עד כמה שניתן, כך שיתאים למנהג הבינלאומי. במקרה של סתירה ברורה בין הדין המנהגי  הבינלאומי והחוק הישראלי, שאינה יכולה להיפתר על ידי פרשנות, ניתנת עדיפות לחוק הישראלי.

ב. אמנות בינלאומיות

1. אמנות דקלרטיביות – אמנות מסוג זה הופכות באופן אוטומטי חלק מהדין הישראלי מתוקף המנהג הבינלאומי העומד בבסיסן.    

  2. אמנות קונסטיטוטיביות – אינן נכללות באופן אוטומטי בדין הישראלי אפילו אם הן מחייבות את מדינת ישראל ברמה הבינלאומית.

על מנת שיחולו בדין הישראלי הפנימי יש צורך בחקיקה ראשית על ידי הכנסת. לעיתים החוק מכיל בתוכו סעיף המעניק מראש תוקף לכל אמנה בינלאומית שעתידה להיחתם בנושא מסוים. העברת האמנות הבינלאומיות לתוך המשפט הפנימי יכולה להיעשות גם באמצעות תקנות.

  ישנם חוקים אשר יישומם תלוי באמנה קיימת, כגון חוקי הסגרה, לפיהם יש להסגיר אדם אם  קיים הסכם הסגרה המחייב הדדיות ואפילו אם האמנה סותרת את כללי החוק.

תפקיד הכנסת בכריתת אמנות בינלאומיות

בישראל הממשלה אחראית לאשר ולאשרר אמנות בינלאומיות, אך בסמכות הכנסת לבקש דיון בתוך זמן מוגבל לאחר שהאמנה הונחה על שולחנה. במשך השנים נוצר נוהג שעל פיו מביאה הממשלה כל הסכם, שמשמעותו ויתור על שטחים המצויים בחזקתה בפועל, לאישור הכנסת.

נוהג זה אינו מעוגן בחקיקה, אך בתקנון הכנסת נקבע כי "הממשלה רשאית לקבוע כי אמנה פלונית, בשל חשיבותה, תובא גם לאישור הכנסת או לאשרורה". נוסף על כך נקבע בתקנון הממשלה כי כל אמנה צריכה להיות מונחת על שולחן הכנסת לעיונם של חברי הכנסת שבועיים לפני אישורה בממשלה למעט מטעמי דחיפות או סודיות.

3. אמנות בינלאומיות בנושא בטחון בינלאומי עליהן חתומה ישראל:

הסקירה להלן תעסוק באמנות בינלאומיות רב צדדיות עליהן חתומה ישראל. חלק מהאמנות הן למעשה אמנות המכוננות ארגון בינלאומי שלו שמטרתו שמירה על הביטחון הבינלאומי והשלום בעולם וחלקן אמנות העוסקות בנושא מסוים. האמנות הכלולות בסקירה עוסקות בניסיון לשמור על השלום העולמי ואינן אמנות הדנות בדיני המלחמה.

בנוסף לאמנות בנושא בטחון בינלאומי, עליהן חתומה ישראל, יוצגו אמנות חשובות עליהן ישראל לא חתומה אך הן מרכזיות במערכת האמנות הבינלאומיות ומטרתן ליצור זירה  בינלאומית בטוחה יותר.   

3.1 מגילת האומות המאוחדות - CharterUN

ארגון האומות המאוחדות (או"ם) נוסד ב 24 באוקטובר 1945, על ידי 51 מדינות המחויבות לשמירת השלום באמצעות שיתוף פעולה ובטחון קולקטיבי (כיום חברות באו"ם 189 מדינות).

החברות באו"ם הן מדינות ריבוניות. האו"ם אינו ממשלה עולמית, ואין הוא  מחוקק חוקים. אולם הוא מסייע לפתרון סכסוכים בין – לאומיים. במסגרת האו"ם יש לכל מדינה את האפשרות להשמיע את קולה ובכך היא משפיעה, במידה כזו או אחרת, על עיצוב מדיניות עולמית המשפיעה בסופו של דבר על כל האומות.

3.1.1. הצטרפות ישראל לאו"ם

יום לאחר הקמתה בקשה ישראל להצטרף לארגון האו"ם אך בקשתה נדחתה. כשנה מאוחר יותר,  ב 11 במאי 1949, התקבלה ישראל כחברה ה 59 של האו"ם.

כחלק מהצטרפות ישראל לארגון מחויבת ישראל למלא אחר ההתחייבויות המופיעות במגילת האו"ם. בהחלטת הקבלה של ישראל לאו"ם צוין במפורש כי בנוסף למגילת האו"ם ישראל מחויבת למלא אחר החלטות העצרת 181 (החלטת החלוקה) והחלטה 194 (העוסקת בין היתר בבעיית הפליטים).   

3.1.2 מגילת האו"ם וביטחון בין – לאומי

כאשר מדינות הופכות חברות בארגון האו"ם, הן מסכימות לקבל על עצמן את המחויבויות של מגילת האו"ם. המגילה היא אמנה בין – לאומית המסדירה עקרונות בסיסיים ביחסים הבין – לאומיים. המגילה נחתמה ב 26 ביוני 1945. לפי המגילה לאו"ם ארבע מטרות מרכזיות:

לשמור על השלום והביטחון הבין – לאומי.

לפתח יחסים ידידותיים בין האומות.

לשתף פעולה בפתרון בעיות בין – לאומיות ולקדם את השמירה על זכויות האדם.

שלושת הגופים העיקריים של האו"ם המיועדים ליישוב סכסוכים בדרכי שלום הם: מועצת

הביטחון, העצרת הכללית, ומזכירות האו"ם.

3.1.3. העצרת הכללית

כל המדינות החברות באו"ם מיוצגות בעצרת הכללית בה נפגשות המדינות לדון בבעיות הדחופות על סדר היום העולמי. במושב האחרון של העצרת דנו, בין היתר, בנושאים הבאים: פירוק נשק גרעיני, איכות הסביבה, פיתוח, גלובליזציה ועוד.

לכל מדינה ישנו משקל שווה בהצבעה. החלטות בנושאים חשובים כגון שלום בין – לאומי ובטחון, מתקבלות על ידי רוב של שני שלישים. נושאים אחרים מתקבלים על ידי רוב רגיל. בשנים

האחרונות נעשים מאמצים לקבל החלטות בקונצנזוס ולא ברוב פורמלי.

העצרת לא יכולה לכפות פעולה על  שום מדינה אבל המלצותיה מהוות אינדיקציה חשובה לדעת הקהילה הבין – לאומית.

העצרת מתכנסת באופן סדיר רק מספטמבר עד דצמבר אך ישנה אפשרות לכנס ישיבות מיוחדות, מחוץ לתקופה הסדירה בה מתכנסת העצרת, בנושאים בהם יש עניין מיוחד. 

3.1.4. מועצת הביטחון

מגילת האו"ם מעניקה למועצת הביטחון את האחריות העיקרית לשמירה על השלום הבין – לאומי והביטחון. המועצה יכולה להתכנס בכל זמן כאשר השלום מאוים. כל המדינות החברות

באו"ם חייבות למלא אחר החלטות מועצת הביטחון.

ישנן 15 חברות מועצה. חמש מהן קבועות : סין, צרפת, ארצות – הברית, רוסיה, ובריטניה.

שאר עשרת החברות נבחרות על ידי העצרת הכללית לתקופה של שנתיים.

החלטות המועצה מתקבלות בהצבעה בעד של תשע חברות לפחות.

החלטה לא תתקבל אם חברה קבועה הטילה ווטו על ההצבעה פרט להצבעות בענייני נוהל.

המועצה יכולה להמליץ לעצרת הכללית במינוי מזכיר כללי חדש ובקבלת חברות חדשות לאו"ם.

הפרקים השישי והשביעי של מגילת האו"ם עוסקים ביישוב סכסוכים בדרכי שלום, הפרת השלום

ופעולות כלפי איומים על השלום העולמי.

הפרק השישי במגילת האו"ם דורש מכל בעלי סכסוך לפתור אותו בדרכי שלום של משא ומתן, תיווך, בוררות ועוד.  המגילה מקנה למועצת הביטחון את תפקיד השומרת על היציבות הבין – לאומית ומאפשרת לה לחקור כל סכסוך ולהמליץ על דרכים ושיטות נאותות להסדרם.

בפרק השביעי של מגילת האו"ם מוגדרים האמצעים בהם יכולה מועצת הביטחון להשתמש כדי לשמור על הביטחון הבין – לאומי מפני איומים על השלום. להלן עקרי הדברים:

מועצת הביטחון רשאית להחליט באילו אמצעים לא צבאיים לנקוט כדי לכפות על מדינה את השמירה על השלום העולמי. אמצעים אלו יכולים להיות הפסקת יחסים כלכליים, הפסקת קשרי תחבורה וכו'.

אם אמצעים אלו אינם מספיקים רשאית מועצת הביטחון לעשות מעשה על ידי חילות האוויר הים והיבשה הדרושים לקיום השלום והביטחון הבין – לאומיים.

כדי לתרום את חלקם לקיום השלום והביטחון הבין – לאומיים מתחייבות כל המדינות החברות באו"ם להעמיד לרשותה של מועצת הביטחון חילות חמושים לפי דרישתה.

אין בדברים האמורים לעיל פגיעה בזכות ההגנה העצמית של כל חברה באו"ם כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון הבין – לאומיים. כמו כן, יש לציין כי בסופו של דבר יש צורך בשיתוף פעולה של המדינות עם ארגון האו"ם כיוון שלו אין כח משל עצמו.   

  3.1.5.  מזכירות האו"ם

המזכירות מוציאה לפועל את העבודה המנהלתית של האומות המאוחדות כפי שהורו העצרת הכללית, מועצת הביטחון, וגופי האו"ם האחרים. בראשה עומד מזכיר כללי, הממונה על ההנחיות המנהליות.

תקציב המזכירות הכללית מגיע מקרוב ל 160 מדינות. משרדי המזכירות ממוקמים בניו – יורק (משרד ראשי), ז'נבה, וינה, וניירובי.  

העצרת מתכנסת באופן סדיר רק מספטמבר עד דצמבר אך ישנה אפשרות לכנס ישיבות מיוחדות, מחוץ לתקופה הסדירה בה מתכנסת העצרת, בנושאים בהם יש עניין מיוחד. 

  3.1.6. פעולות האו"ם לשמירה על השלום      

שמירת השלום היא מטרה מרכזית של ארגון האו"ם. כחלק מהניסיון להגשים מטרה זו פועל  האו"ם במספר דרכים :

פירוק נשק -  מניעת הפצת נשק להשמדה המונית והפחתת כמותו היא אחת ממטרות האו"ם. לצורך כך פורום למשא ומתן על פירוק נשק. בין האמנות הבין – לאומיות שנחתמו כתוצאה מפעילות זו: האמנה לאי הפצת נשק גרעיני, והאמנה נגד ניסויים גרעיניים.

עשיית שלום – המזכירות הכללית מביאה לתשומת לב מועצת הביטחון כל עניין המפריע לשלום הבין – לאומי. כמו כן המזכירות מציעה את שירותיה כמתווך, וכן מנהלת מדיניות של "דיפלומטיה מונעת" שמטרתה למנוע  הסלמת סכסוכים.

שמירה על השלום – מועצת הביטחון הקימה כוחות שמירה על השלום, שרובם עסקו במשימות צבאיות כמו שמירה על הפסקת אש, אזורי חיץ בזמן משא ומתן וכו' . משנת ,1948 בה הוצא לפועל המבצע הראשון לשמירה על השלום הוציא האו"ם לפועל 54 מבצעים.    

קידום המשפט הבין – לאומי – אחת מהמטרות המופיעות במגילת האו"ם. לשם קידום מטרה זו מעודד האו"ם תהליך קודיפיקציה בו המדינות חותמות על אמנות בנושאים בהם לא היו אמנות קיימות לפני כן. אמנות אלו  אמורות להוות בסיס לקידום הביטחון הבין – לאומי.

3.2 בית הדין הבינלאומי בהאג 

בית הדין הבינלאומי בהאג הינו "בית המשפט העליון הבינלאומי". הוא בית משפט הפועל על פי הדין הבינלאומי. כאמור, הדין הבינלאומי נובע מהסכמה בין מדינות, הוא נעדר רשות מחוקקת. מקור סמכותו של בית הדין הבינלאומי בהאג נובע מחוקת בית הדין. חוקת בית הדין הבינלאומי בהאג היא נספח בלתי נפרד ממגילת האומות המאוחדות. כאמור לעיל, מגילת האומות המאוחדות, היא אמנה, בת 19 פרקים, שנחתמה בין מדינות ליצירת ארגון האומות המאוחדות על ששת זרועותיו (העצרת הכללית, מועצת הבטחון, המזכירות הכללית, המועצה הכלכלית-חברתית, חבר הנאמנים ובית הדין הבינלאומי) . על פי סעיף 92 למגילת האומות המאוחדות הזרוע השיפוטית של ארגון האומות המאוחדות היא בית הדין הבינלאומי בהאג.

סעיף 38 לחוקת בית הדין קובע את הנורמות מהן שואב בית הדין את סמכותו. הוא קובע כי בכפוף לסעיף 59 לחוקת בית הדין (הקובע כי אין תקדים מחייב במשפט הבינלאומי) מקורות המשפט העיקריים יהיו מנהגים, אמנות ועקרונות כלליים המקובלים על העמים בני התרבות. מקורות המשפט המשניים, קובע אותו סעיף, יהיו החלטות שיפוטיות וכתבי מלומדים.

עניין משפטי יכול להגיע לבית הדין הבינלאומי בהאג בשני אופנים : 1) חוות דעת מייעצת- Advisory Opinion:   על פי סעיף 96 למגילת האומות המאוחדות, רשאית העצרת הכללית ו/או מועצת הבטחון (וכן אורגנים אחרים של האומות המאוחדות, לרבות סוכנויות מיוחדות, בסמכות העצרת הכללית) לפנות לבית הדין בשאלה משפטית בכל תחום (סוכנויות בינלאומיות רשאיות לבקש חוות דעת מייעצת בתחומים הקשורים בפעילותם). מעמדה הנורמטיבי של התשובה שיתן בית הדין, אינו מחייב את מזמין חוות הדעת.

2) סכסוך בין מדינות- בבית הדין הבינלאומי בהאג רשאיות לתבוע רק מדינות שחברות בארגון האומות המאוחדות, וכן את שוויץ שאינה חברה בארגון. כמו כן, כתנאי נוסף לסמכות השיפוט, המדינה הנתבעת חייבת להסכים להישפט בבית הדין. לאחר הסכמת מדינה נתבעת היא מחוייבת לתוצאה שתתקבל.

4. אמנות בינלאומיות חשובות בנושא ביטחון בינלאומי עליהן ישראל לא חתומה

4.1 האמנה לאיסור הפצת נשק גרעיני-NPT

4.1.1. רקע

האמנה התקבלה בשנת 1968 בעצרת הכללית של האו"ם ונכנסה לתוקף בשנת 1970. נכון לינואר 2000 הצטרפו לאמנה 187 מדינות ובכללן חמשת המעצמות הגרעיניות, מלבד הודו ופקיסטן. הסוכנות הבין – לאומית לאנרגיה אטומית אחראית ליישום האמנה (IAEA). מטרת האמנה למנוע את התפשטות הנשק הגרעיני וטכנולוגיה גרעינית ומאידך לקדם שימוש באנרגיה אטומית לצורכי שלום.

4.1.2. ישראל והאמנה

ישראל הצביעה בעד החלטת העצרת הכללית של האו"ם על ה- NPT ותומכת בעקרונות האמנה, אך לא חתמה עליה. ישראל טוענת כי לא חתמה על האמנה בגלל הסכנה הגרעינית הנשקפת משכנותיה (בעיקר עיראק ואירן). במזרח תיכון בו ישרור שלום, יוכל האזור להיות מפורז מנשק גרעיני.

5. דיני המלחמה

סעיף 2(4) למגילת האומות המאוחדות אוסר את השימוש בכוח. כמו כן, תקנות האג, הנספחות לאמנת האג מ-1907, אשר בסע' 42-56 מטפלים בשטחים המוחזקים ב"תפיסה לוחמתית"   (Belligerent Occupation)כמשפט בינלאומי מנהגי החל באיזור לחימה.

  כן קיימת אמנת ז'נבה הרביעית מ-1949, המטפלת בהגנת אזרחים בשעת מלחמה. כמו כן,יש לקחת בחשבון אמנות זכויות אדם נוספות כגון: האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966 ועוד.

מן הצד האחר קיים סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות, המגדיר את הזכות ל"הגנה עצמית" של מדינה קובע כך:

"Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defence shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security."

דוקטרינת ההגנה העצמית של מדינה התפתחה כחלק מהחריגים על האיסור העקרוני להפעיל כוח. בעבר לא נאסרה תופעת המלחמה על ידי המשפט הבינלאומי. הצעדים לכיוון איסור השימוש בכוח החלו עם הקמת חבר הלאומים שקבע בסעיף 12(1) למגילת חבר הלאומים כי בהתעורר סכסוך יש לפנות לבוררות, אך השימוש בכוח לא נאסר. ב-1928 נחתמה אמנת פריז אשר בה גינו המדינות את המלחמה כאמצעי לפתרון סכסוכים. בשל היעדר איסור התפתח רוב רובו של המשפט הבינלאומי דרך דיני המלחמה. דיני המלחמה נחלקו לשניים : דיני היציאה למלחמה (Jus ad Bello)   ודיני זמן המלחמה (Jus in Bello) שהתעסקו בעיקר בסוגי נשק מותר ובמשפט ההומניטרי הנוגע לזכויות אדם והגנת אזרחים בשעת מלחמה.

לאחר קביעת האיסור על שימוש בכוח במגילת האומות המאוחדות, צומצמו לחלוטין דיני היציאה למלחמה . האפשרויות היחידות שנותרו להפעלת כוח הן : 1. הגנה עצמית 2. דאגה הומניטרית 3. דרך פרק 7 למגילת האו"ם- מועצת הביטחון.

כאמור, סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות קובע כי למדינה הזכות להגנה עצמית. הגנה עצמית על פי הסעיף נחלקת לשניים : הגנה עצמית אישית- אפשרות של מדינה להגיב כנגד פעולה מזויינת בלתי לגיטימית כלפיה.  והגנה עצמית קולקטיבית- היא עזרה של מדינה אחת למדינה אחרת שמופעל כלפיה כוח לא לגיטימי. לכאורה הסעיף מצומצם, אולם מנהג בינלאומי יצר גם חריג של הגנה עצמית מניעתית- הפעלת כוח כדי למנוע התקפה עתידית. ככלל כדי שמדינה תכנס בגדרי החריג של הגנה עצמית יש לעמוד בשני תנאים מצטברים : מידיות ופרופורציונאליות, דרישה זו חלה גם לגבי הסכנה שמקימה את הזכות להגנה עצמית, אך גם לגבי תגובתו של בעל הזכות להגנה עצמית.

כאמור לעיל, דיני המלחמה כוללים בחובם את דיני התפיסה הלוחמתית. אולם, דינים אלה חלים בכל מקרה של עימות מזויין בעל אופי בינלאומי – כלומר, חוצה גבולות המדינה – בין אם המקום בו מתרחש העימות המזויין נתון לתפיסה לוחמתית ובין אם לאו. דינים אלה מהווים חלק של דיני ניהול הלחימה (ה-jus in bello). מנקודת המבט ההומניטרית, הם חלק מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי (ה-International Humanitarian Law). משפט הומניטרי זה הוא "הדין המיוחד" (ה-lex specialis) החל בעימות מזויין. במקום שדין זה חסר ניתן להשלימו על ידי "משפט זכויות האדם הבינלאומי" (ה-Human Rights Law) הכולל אמנות שהוזכרו לעיל כגון : האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966 ועוד.

חלקים ניכרים של המשפט הבינלאומי העוסקים בעימות מזויין הם בעלי אופי מנהגי. דינים מנהגיים אלה הם חלק מהמשפט הישראלי. זאת "מכוח היות מדינת ישראל מדינה ריבונית ועומדת ברשות עצמה" 

המשפט הבינלאומי המעוגן באמנות בינלאומיות (בין אם ישראל צד להן ובין אם לאו) ואשר אין בו משום אימוץ של משפט בינלאומי מנהגי, אינו חלק ממשפטה הפנימי של מדינת ישראל. המשפט הציבורי בישראל מכיר בצבא ההגנה לישראל כ"צבאה של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הצבא ). הצבא מוסמך "לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הביטחוניים-לאומיים" (סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948). חוק-יסוד: הממשלה מכיר בחוקתיותן של "פעולות צבאיות הדרושות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור" (סעיף 40(ב)).

המשפט הבינלאומי הדן בעימות מזויין מבוסס על איזון עדין בין שני שיקולים נוגדיםהאחד, עניינו השיקולים ההומניטריים הנוגעים לכל מי שנפגע כתוצאה מהסכסוך המזויין. שיקולים אלה מבוססים על זכויותיו של האדם וכבודו. האחר, עניינו השיקולים הצבאיים, המונחים ביסוד הסכסוך המזויין. שיקולים אלה מבוססים על הצורך הצבאי והצלחתו.

פרק ג': מדיניות הגרעין הישראלית- כורח המציאות.

כך החל הכל

החרדה הבנגוריונית

כאשר שב בן גוריון לשלטון ב-1955 עלה עניין הגרעין לראש סדר העדיפויות הלאומי של ישראל. כביטוי לכך, העניק בן גוריון תמיכה מליאה לפרס ואחרים ממשרד הביטחון שהיו אמונים על תוכנית הגרעין וקידומה.

בעקבות יוזמת הנשיא אייזנהאור "האטום למען השלום" נשתנתה האווירה הפוליטית הבינלאומית ביחס לגרעין. התפיסה המקובלת על מעצבי המדיניות בישראל הייתה שיש לנצל הזדמנות חדשה זו. בתקופה זו לא היה ברור לישראל עד כמה באמת ניתן לקדם את שאיפותיה הגרעיניות של ישראל, אולם הדיונים שהתנהלו בענין בדלתיים סגורות עיצבו דפוסי התנהגות של סודיות ועמימות, אשר מלווים את מדיניות הגרעין הישראלי עד עצם היום הזה.

הרבה לא ידוע על הגורמים שהביאו את בן גוריון למסקנתו זו, אולם מה שברור הוא שבפני עמיתיו הציג בן גוריון חזות קודרת באשר למצבה הבטחוני של ישראל בסכסוך הישראלי-ערבי. בן גוריון היה נחוש בחשיבתו כי אסור לישראל לסמוך על בריתות וערובות חיצוניות לבטחונה והציג בנאומו ליום העצמאות את תפיסת ההסתמכות העצמית שלו. בן גוריון הביע את הדיעה כי ישראל חייבת עליונות בנשק מאחר ומעולם לא תהיה לה עליונות באנשים, ועל כן, בכל מה שקשור למדע על ישראל לעשות כל מאמץ למיצוי יכולותיה.

כאמור יוזמת ה"אטום למען השלום" סיפקה הזדמנות, שכן היוזמה האמריקנית אמנם עלתה יה בכל הקשור לקידום הטכנולוגיה, אך כשלה בכל מה שנגע לשמירה על נהלי פיקוח ובקרה על כמות המידע ששחרר הממשל החוצה. ישראל ניצלה זאת כיאות וקיבלה הצעה אמריקנית לקבלת כור ניסוי קטן במטרה לפתור את בעיית המים באיזור (תוכנית ג'ונסטון). ביולי 1955 חתמו ארה"ב וישראל על הסכם שת"פ גרעיני לצורכי שלום שכלל אספקת כור קטן למחקר גרעיני. למרות שאיפותיה של ישראל כבר אז לנסות ולמצות את הכור הגרעיני לצרכי ביטחון, לא ניתן היה לעשות זאת מבלי לחשוף את המטרות האמיתיות של ישראל.

התפתחות חדשה

לאחר חזרתו של בן גוריון לשלטון וקבלת עול ראשות הממשלה ושר הבטחון, ניצחה למעשה גישתו הבטחוניסטית אקטיביסטית של בן גוריון את אמונתו של שרת בהדברות ובבריתות בטחונית.  התשובה לבעיות הבטחון של ישראל, אינה מצויה, לגישת בן גוריון בדיפלומטיה אלא במדיניות אקטיביסטית המבוססת על כושר הרתעה שישראל תפתח בכוחות עצמה. האופציה הגרעינית היא הכרחית לפיתוח הרתעה זו, בהתחשב בסוג האויב העומד מול ישראל ושנאתם העמוקה של הערבים אליה.

בתקופת חזרתו של בן גוריון לשלטון החל מרוץ להשגת יכולת גרעינית בין משרד החוץ, אשר התמקד בארה"ב, לבין משרד הבטחון, אשר התמקד בצרפת. עסקת הנשק המצרית- צ'כית שנחתמה אותה עת, סיפקה תנופה למגעים עם צרפת ובתוך חודשים ספורים הפכה צרפת לספקית הנשק העיקרית של ישראל. הנסיבות שתרמו ליחסים היו מגוונות בין השאר סיבות גיאופוליטיות כגון : המרד באלג'יריה, שצרפת ראתה בנאצר את הכח המניע שלו, ועל כן ישראל חזקה היוותה אינטרס צרפתי ישיר. למרות זאת נסיבות נוספות, בעיקר פוליטיות פנימיות, כלכליות  ויחסים אישיים, היו בכח המניע. פרס הצליח לנצל את החולשות הפנים פוליטיות בצרפת ופיתח קואליציה פרו-ישראלית, אשר סייעה לו רבות ברכישת נשק בדרכים לא מקובלות תוך חתירה מתמדת אל הגרעין ותוך שמירה על שת"פ וחשאיות.

בתחילת 1956 השתכנע פרס כי צרפת יכולה להיות ספקית הסיוע הגרעיני לישראל. במקביל למו"מ עם ארה"ב פנה פרס לעמיתיו במשרד ההגנה הצרפתי והביע עניין ברכישת כור גרעיני מצרפת. למרות מאמציו השונים של פרס, צרפת עדיין היססה עד לנסיבות שהביאו לפרוץ מבצע סואץ אשר היוו קפיצת מדרגה לברית של צרפת-ישראל. בעקבות הסכמת פרס להשתתפות ישראל במבצע משולש בו יחצה צה"ל את סיני, הסכמה שניתנה ביודעין מתוך הערכה כי זה מה שיביא לישראל את הכור המיוחל. ואכן התוצאות היו מהירות, וכבר בספטמבר 1956, הושגה הסכמה עקרונית על מכירת כור מחקר קטן לישראל. פרס אישר בספר זכרונותיו כי ההסכמה העקרונית הושגה בשלב שלאחר המו"מ בועידת סבר הסודית על חלקה של ישראל במבצע סואץ. לפי תיאורו של פרס, אז הוסכם על בניית כור גרעיני בדימונה ולאספקת אורניום טבעי לתדלוקו. חשוב לציין כי מבחינת ישראל המימד הגרעיני של סבר נכנס רק לפני החתימה ולאחר המו"מ, ולא היווה תנאי להשתתפות ישראל במבצע, אלא תמריץ נוסף לרצון לפצח את יכולתו של נאצר. כל העניין הגרעיני היה כה כמוס בשעתו עד שגם הרמטכ"ל דיין כמעט לא ידע על כך דבר. למרות זאת ההסכמה בסבר נתכוונה לכור קטן מזה שלבסוף הוקם בדימונה.

בעקבות העמקת משבר סואץ והאיום הסובייטי הישיר על ישראל לסגת מחצי האי, שכן ברה"מ עשויה לתקוף את ישראל בטילים ולהעמיד את עצם קיומה כמדינה בסכנה, פרס וגולדה נשלחו לפריס ע"י בן גוריון בטרם תתקבל תגובת ישראל לאולטימטום הסובייטי. שם נתגבשה ההחלטה העקרונית לקבל סיוע גרעיני מצרפת שיביא לבניית כח גרעיני עצמאי לישראל. בעקבות התחייבות זו של צרפת, החל פרס לבנות את עסקת החבילה של דימונה.

מקורות העמימות

הדרך לדימונה הייתה דרך חתחתים, ופרי של נסיבות הסטוריות-פוליטיות מיוחדות במינן. במושגי מדינת ישראל של אותם שנים, היה המיזם כמעט בלתי אפשרי לביצוע במימדיו. היה צורך בחומרים, מומחיות טכנית ומימון שכלל לא היו קיימים בישראל. הצרכים הללו והחששות שנלוו אליהם היוו את המקור לעמימותה הגרעינית של ישראל.

בעקבות משבר בסואץ וההשפלה מהאולטימטום הסובייטי נשתנתה עקרונית גישתה של צרפת כלפי הגרעין, והחלה להתגבש מדיניות ריאליסטית שעניינה החלטה נמרצת להשגת חימוש גרעיני לאומי.

ב-3/10/1957, נחתם הסכם דימונה בשתי סדרות נפרדות הסכמים . האחת מדינית והשניה טכנית.  החלק המדיני היה מעורפל ועסק בהתחייבויות הצדדים מבחינה משפטית. המפעל בדימונה היה כה סודי, עד ששום אדם לא ידע את האמת המליאה. פרס התחייב בפני שר החוץ הצרפתי פינו, כי הכור ישמש לצרכי שלום בלבד וכי ישראל תתייעץ עם צרפת בנוגע לכל צעד בינלאומי הנוגע לדימונה. עניינים מרכזיים הנוגעים למיזם דימונה, לא הועלו על הכתב ונותרו בגדר הבנות בעל פה בין מס' אנשים. עד היום למשל נותרה עוצמת הכור בדימונה בגדר תעלומה. ההיבט הרגיש ביותר במיזם היה המפעל לעיבוד פלוטוניום, אשר לא נזכר כלל במסמכים הרשמיים. כמו כן, במסמכים הרשמיים לא היה זכר למעורבות ישראלית. הכל נעשה בידי גופי קש. לאור היקף המיזם והדרך הלא שגרתית בה נוהל והוקם, ראו כל הנוגעים בדבר צורך גדול להסתירו גם מן הקרובים אליהם. העסקה בוצעה תחת נסיבות קשות ומעטה חשאיות כבד, שכן הפוליטיקאים הצרפתים נדרשו ליכולת להתנער מההסכם, אם יוודע. הפוליטיקה הצרפתית זכתה לחוסר יציבות משווע באותם זמנים, וגם תומכי ברית צרפת ישראל חששו כי זו לא תאריך ימים, בשל אינטרסים הסטוריים של צרפת אצל הערבים. העמימות של ההסכם סיפקה מענה לכל החששות הללו. יותר מכל היה החשש להחלפת ממשלה בצרפת אשר תתנער מן ההסכמות, על הסודיות והחשאיות נועדו למזער את הפגיעות של המיזם, ברבות הימים הלכה מדיניות זו והפכה להרגל. מאוחר יותר גם בעניין רכישת מים כבדים מנורווגיה נודעו קשיים רבים, במיוחד באשר לפיקוח על השימוש שייעשה במים הללו, לשון אחרת, על מטרתו האמיתית של הכור. גם עסקה זו נעשתה בחשאיות רבה, ומה שהצטייר החוצה בשנת 1959 היה רחוק מאוד מן האמת.

מעבר לקשיים שנתגלו מחוץ לישראל כל רעיון דימונה  הוטל בספקות רבים. דווקא על המטרות, הייתה הסכמה יחסית, אולם הספקות התעוררו בעיקר ביחס לאפשרות להגיע למטרה. כך למשל, רבים פקפקו ברמת המהימנות של ההתחייבות הצרפתית, ולפיכך באופטימיות הבלתי נלאית שגילה פרס. כן עלו טענות לפיהן העלות של הכור הקטן בשורק עם הכור בדימונה תהא בלתי נסבלת. בעיות רבות אחרות עלו בין השאר בתוך הקהילה המדעית שעסקה במיזם, בה עלו הסתייגויות רבות.

גם הרמטכ"ל דיין, שהיה מעורב בדיונים עם בן גוריון העלה ספקות רבות באשר להתכנות המיזם, ולמרות שלא העלה הסתייגות רשמית מטעם צה"ל, היווה עניין זה אחד ממרכיבי החלטת בן גוריון להפריד לחלוטין את נושא הגרעין מתקציב הבטחון.

קשה לאמוד את ההוצאה האמיתית שהייתה על פיתוח התשתית שהייתה דרושה למיזם הגרעיני בין השנים 1958-1965. הסיבה הייתה שמימון המיזם נוהל באותן שנים בדרכים לא מקובלות. עניין זה נבע לא רק מרעיון הסודיות, אלא לפרס ובן גוריון היה ענין שלא להציג את העלויות לפיקוד העליון של צה"ל כדי למנוע רושם של תחרות.

מחלוקות מבית וקשיים בדרך

ההחלטות שקיבל בן גוריון בשנים 1957-1958 ותחילת עבודות העפר בדימונה לא שמו קץ להתנגדות שהועלתה כלפי המיזם. על אף מעטה החשאיות, עדיין נותרו להן "מובלעות" של התנגדות וביקורת. אלה נבעו מסיבות ביקורתיות על הדרך להגשמת המיזם וממניעים פוליטיים אחרים.  התנגדות רחבה למיזם התגלתה בקרב הקהילה המדעית בעיקר מתוך הטענה כי משיכתם של אנשי מקצוע למיזמים בטחוניים מעניינים ועתירי תקציבים, עלולים לרוקן את המוסדות האקדמיים מכוחות ההוראה והמחקר. התנגדות רצינית נוספת למיזם, התגלתה דווקא מטעם אנשי בן גוריון המפא"י. בשנים 1958-1960 כבר לא ניתן היה להסתיר, מצמרת המלגה, את העובדה שמיזם ענק קורם עור וגידים. כמובן שאלו ביקשו זכות דיבור והכרעה במיזם כה חשוב, אך בן גוריון היה נחוש שלא לפתוח את הנושא כלל לדיון, אף לא בדלתיים סגורות. זו הסיבה שפרס ובן גוריון אשר היו מודעים לשבירות של המיזם מכל בחינה שהיא החליטו לנהלו מחוץ לתקציב המדינה. למרות זאת, נתגלתה התנגדות של גולדה מאיר על המיזם זאת גם מן הטעם שלא האמינה לפרס. מאיר חששה ממהימנות הצרפתים ומההשלכות שיהיו לגילוי אמריקני של המיזם. לדידה היה על ישראל להצהיר בפני האמריקנים כי הכור הוא לצרכי שלום. בסוף שנות ה-50 הפכה התנגדותה של מאיר לקרב פנים מפלגתי בצמרת מפא"י. למרות זאת, נותרה סמכותו של בן גוריון בענייני בטחון בלתי מעורערת.

יחד בעיות אלו, בשלהי 1958 הפך דה גול לראש ממשלת צרפת, ושנה וחצי לאחר שהחלו עבודות העפר בדימונה התגשם החשש של מתנגדי המיזם. דה גול נדהם לגלות באילו דרכים נוהל הקשר בין ישראל לצרפת בנוגע למיזם ומה מידת חדירתה של ישראל לדרגים הצבאיים. זה גמר אומר לשים קץ לשיתוף הפעולה המפוקפק. חלפו שנתיים ימים עד שהחלטתו התקיפה של דה גול יצאה מן הכוח אל הפועל ומדיניות צרפתית חדשה כלפי הגרעין הישראלי צפה ועלתה על פני הקרקע. כל עוד היה ז'ק ססוסטל- תומך מובהק בישראל- השר לאנרגיה אטומית של צרפת, לא אונה כל רע למיזם. שנתיים אלו היו הקריטיות ביותר, שכן אז יצא המיזם מן הכוח אל הפועל, בתקופה זו הוכשרו הלכה למעשה כל המדענים והטכנאים הישראלים שיועדו להחזיק בתפקידים במיזם. מיד עם התפטרות ססוטל, דרשו הצרפתים מישראל להסיר את מעטה החשאיות ולהצהיר כי המיזם מיועד לדרכי שלום.ב-13/5/1960 נמסרה לשגריר ישראל בצרפת הודעה רשמית על ניתוק קשריה הגרעיניים של צרפת עם ישראל. החלטה זו גרמה לבן גוריון ואנשיו עוגמת נפש רבה.

בן גוריון נועד אישית עם דה גול בענייני הגרעין, אולם לא נמצא בקלות פתרון למשבר. מאוחר יותר הודיעה צרפת כי היא נחושה להפסיק את הסיוע הגרעיני לישראל. ישראל ניסתה בשלב זה למשוך מה שיותר זמן כדי לעמוד על רמת ההתכנות של המשך המיזם בכוחות עצמה. פרס הציג לצרפתים עמדה נוקשה באשר לנזק שנגרם לישראל מן ההחלטה. ולטענתו שום סכום כסף לא יוכל לפצות את ישראל על הפרת ההתחייבות הצרפתית.

  לבסוף הושגה פשרה לפיה ממשלת צרפת תחדול ממעורבות ישירה במיזם אולם תותיר את מעורבות החברות הצרפתיות שלהן חוזים עם ישראל, בהמשך המיזם. מצידה ישראל תצא בהצהרה כי למיזם כוונות שלום, כנגד ויתור צרפתי על פיקוח חיצוני.

שוב נדרש עיכוב גדול כדי לתרגם את הסיכום לכדי מדיניות צרפתית רשמית. עיכוב זה והפשרה היו קריטיים למיזם. הלכה למעשה החברה שהייתה אחראית לבניית הכור מעולם לא קיבלה הוראה לחדול מעבודתה עד למסירת הכור לידיים ישראליות בשנת 1963 או 1964. ישראל מצאה פתרונות נוספים כדי לענות על כל הצרכים האחרים שנדרשו גם הם דרך החברות שעבדו בכור טרם שינוי המדיניות.

המשך הדרך או המשך הדילמה?...

כידוע לאחר האירועים המתוארים לעיל, המשיכה ישראל בעמימותה הגרעינית, ומעולם לא הודתה כי בידיה נשק גרעיני. בשנים הראשונות שלאחר מסירת המיזם לידי ישראל, וערב מלחמת ששת הימים, ישנן ראיות לכך שהמצב באיזור הושפע מהעובדה שהמצרים חששו מפיתוח של נשק גרעיני ישראלי. נאצר אף הצהיר ישירות במאי 1966 כי מצרים תתחיל לפתח יכולת גרעינית משלה משום שישראל עושה זאת. ראש הממשלה דיאז אשכול ענה על כך בנאום מדיני מעל בימת הכנסת וטען מה שחוזר על עצמו כמנטרה ישראלית מאז : "לישראל אין נשק גרעיני, היא אינה רוצה לראותו באיזור, ולא תהיה הראשונה שתכניס אותו למזרח התיכון".

ערב מלחמת ששת הימים, נשתנתה הערכת אמ"ן ונראה היה כי כוונת המצרים הינה תקיפה קרובה של שדות התעופה והכור בדימונה, זאת כמובן בנוסף להודעה על סגירת מיצרי טיראן. קודם לכן, ובדומה למצב שמציגה ישראל אל מול איראן נכון להיום, הצהירו המצרים כי לא יוכלו לסבול יכולת גרעינית ישראלית. למרות זאת, התפקיד הנכבד שמילאה דימונה במשבר 1967 הושתק במשך שנים.

אם מעמד של מדינה גרעינית נקנה מכך שלמדינה ישנה החזקה פיזית בנשק גרעיני, אז מדינת ישראל הייתה מדינה גרעינית במאי 1967. אם הקריטריון הוא עצם נכונותה של המדינה להשתמש בנשק זה לצרכים צבאיים או לאיים בשימוש לצרכי  הרתעה מדינית, כי אז במשבר 1967 לא הייתה ישראל למדינה גרעינית. לישראל לא הייתה כל תועלת, וכפי הנראה עד היום אין כזו, משימוש בהחזקה גלויה של נשק גרעיני או בהצהרה כי היא מעצמה גרעינית לצרכי הרתעה מדינית. בנסיבות של אז והיום, עצם העמימות כשלעצמה שירתה יותר את רעיון ההרתעה מאשר חשיפה ולו בדרך שקטה ביותר. חשיפה הייתה מעלה דיונים לפירוק הנשק ואף מעמידה את ישראל בסכנה ליחסים עם ארה"ב וכן בפני אפשרות שברה"מ של אז תתן ערבויות גרעיניות למדינות ערב.

כבר במשבר 1967 ובשנותיו הראשונות של הכור הומחש טבעה הבלתי פתור של הדילמה הגרעינית של ישראל. מחד ישראל הינה מדינה שרוב שנותיה התקיימה תחת איום של השמדה, אשר בעת האחרונה אך נראה כי הוא מתעצם למימדים חסרי תקדים. על כן ישראל אינה יכולה להתעלם בניהול המדיניות מהאופציה הגרעינית שלה –כנשק למוצא אחרון או מה שידוע כ"ברירת שמשון". מאידך, היא גם לא יכולה להרשות לעצמה להשתמש בו –אלא בנסיבות המגיעות כדי מוצא אחרון-כל נסיון למצוא שימוש לאופציה הגרעינית משמיט את הבסיס ההגיוני לקיומה. על ישראל לגלות נחישות החלטה וזהירות מבלי ליישב בינהם. מצב זה מחייב את ישראל בזהירות מספיקה כדי לא לעשות שימוש באופציה הגרעינית לצרכי הרתעה, ועל אף שקמו לא אחת מבקרים לכך, העובדה שישראל מילאה פיה מים בעניין משך כל השנים מעידים כי מנהיגיה הבינו את רגישות הענין דיו.

פרק ד': הגלולה המרה- התייחסות המשפט הבינלאומי לאופציה הגרעינית.

מדוע יש צורך בהתייחסות ?

על אף שנשק גרעיני קיים בעולמינו מזה זמן רב, ועל אף שמדינה כבר בחרה בעבר לעשות שימוש בו בזמן מלחמה מזה מעל לששה עשורים, עד לאחרונה כלל לא ניתן היה לאתר התייחסות משפטית מצד המשפט הבינלאומי לענין הגרעין.

לא זו אף זו, למרות שמדובר בנשק שהשלכתו על הסדר הבינלאומי משמעותית היא ביותר לעתיד העולם, לא ניתנה עד כה כל התייחסות משמעותית מצד האורגנים הבינלאומיים הנוגעים בדבר לשאלת החזקתו, השימוש בו והאיום להשתמש בו לצרכי הרתעה. 

אכן מבחינת, כלים המצויים לרשות המשפט הבינלאומי, נעשו מספר צעדים משמעותיים כגון : האמנה למניעת הפצת נשק גרעיני או בשמה הידוע אמנת ה-NPT ועוד צעדים רבים הנוגעים למניעת שימוש בנשק להשמדה המונית. חרף זאת, רק ב-1996 הביאה לראשונה העצרת הכללית של האו"ם, מכוח סמכותה הקבועה במגילת האו"ם, שאלה משפטית בנושא חוקיות הנשק הגרעיני החזקתו והאיום להשתמש או השימוש בו על ידי מדינה.

לכאורה עולה השאלה, אם כפי שראינו דיני המלחמה, איסור השימוש בכח והמשפט הבינלאומי ההומניטרי כה ברורים, ברור ששימוש בנשק גרעיני ככל שאינו מסוגל להבחין למי הוא מכוון, אינו חוקי, ועל כן אין יכולה היות מתקבלת על הדעת תשובה לפיה השימוש הוא חוקי, ומשכך, אין כל צורך בהתייחסות המשפט הבינלאומי לסוגיה.

יחד עם זאת, מאחר והמציאות במגרש הבינלאומי העלתה גם העלתה דילמות כאלה ואחרות אשר הוכיחו צורך בהתייחסות כזו, מפליאה העובדה ששנים כה רבות לקח לאורגן הבינלאומי המרכזי להביא את השאלה בפני בית הדין הבינלאומי בהאג לקבלת חוות דעת מייעצת (שכאמור לעיל אינה מחייבת על פי כללי המשפט הבינלאומי).

באופן מסורתי, מאחר ואנו חיים לפי כללי משחק של עולם "הובסיאני" (הכוונה היא לעולם ריאליסטי בו הנחת היסוד היא כי "יצר האדם הוא רע מנעוריו" ועל כן כל מדינה חייבת לדאוג לשלומה ולבטחונה שלה) , מצב של עליונות צבאית נתפס כאידיאל אצל מדינה הנמצאת ביחסי יריבות עם מדינה אחרת. זוהי חלק מהלוגיקה של הסדר העולמי בו אין גוף בעל "שיניים" שאוכף את הנורמות, ועל כן טבעי שמדינה תבקש להשיג עליונות על האחרות.  בעידן הגרעיני, לעליונות הנ"ל אין כל משמעות משום שבתנאי "שמד הדדי מובטח" - מדובר בדפוס חשיבה קדם גרעיני.

מאז שנות ה-80 ועקב מירוץ החימוש שהתלווה למלחמה הקרה, אנו עדים לויכוח גרעיני מסוג חדש. הויכוח נבע מן השאלה האם הגיע עידן ההרתעה הגרעינית לקצו,בעקבות מתכונת השמד ההדדי המובטח? מדובר בויכוח שאינו אך פוליטי אלא על ויכוח שלו השלכות קשות, שכן הוא ויכוח על היחס בין סיכונים ותוצאות קשות בעידן טכנולוגי מתקדם. בין ציבילזציה לאפשרות של קטסטרופה, וויכוח על הלגיטימיות שבהפיכת אוכלוסיות שלמות לבנות ערובה של העידן הגרעיני.

ב-6/8/1945, עת הוטלה הפצצה הראשונה על הירושימה, העולם פסע אל עידן חדש, בו אוכלוסיות שלמות עומדות תחת האיום הגרעיני.  אז טרם יוחסה כל משמעות מוסרית /או משפטית להבדל בין נשק גרעיני לקונבציונאלי, אולם דווקא ההשפעה ההרסנית שקרתה בפועל היא זו שהציפה את העניין עם חלוף השנים.

דווקא בשל בלבול המצב שנוצר, חשובה התייחסותו של המשפט הבינלאומי ספציפית לשאלת הגרעין .

האם נשק גרעיני החזקתו, האיום בו כהרתעה והשימוש בו חוקיים ?

ביום 8/7/1996 הובאה לחוות דעתו המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג שאלת חוקיות הנשק הגרעיני. האורגן הבינלאומי אשר הביא את השאלה המשפטית בפני בית הדין היה העצרת הכללית של האו"ם.

לצורך רשימה זו חשוב להביא את עיקרי חוות הדעת שנתן בית הדין הבינלאומי בפירוט, שכן אלה ורק אלה ישמשו אותנו לבסוף לצורך מתן מענה לשאלת המחקר, שכן שאלת החוקיות הכללית של נשק גרעיני הינה שאלת הביניים מבלעדיה כלל לא ניתן לענות על שאלת המחקר.

בית הדין קבע פה אחד כי אין כל חוק בינלאומי הסכמי ו/או מנהגי המסמיך לאיים או לעשות שימוש ספציפית בנשק גרעיני. בית הדין קבע ברוב של 11 שופטים לעומת שלושה מתנגדים כי מאידך אין כל חוק בינלאומי הסכמי ו/או מנהגי אשר אוסר את האיום ו/או השימוש בנשק גרעיני כשלעצמו.

בית הדין קובע פה אחד כי שימוש בנשק גרעיני או איום בו הנוגד את סעיף 2(ד) למגילת האו"ם, האוסר את השימוש בכוח, ואשר אינו עומד בתנאי החריג הקבוע בסעיף 51 למגילה, הקובע את זכותה של מדינה להגנה עצמית, אינו חוקי.

עוד קובע בית הדין פה אחד כי האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני חייבים לעמוד בכללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי הידועים כדיני המלחמה, במיוחד בכללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי וכן בכל המשפט הבינלאומי ההסכמי המתייחס ספציפית לנשק גרעיני.

לכן, קובע בעת הדין בשיוויון קולות של שבעה מול שבעה לדעתו המכריעה של הנשיא כי ככלל יהא האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני מנוגד לדיני המלחמה ובמיוחד למשפט ההומניטרי החל בה. אולם, בית הדין קובע כי במצב המשפט הבינלאומי הקיים נכון לכתיבת חוות הדעת, ובהתחשב בראיות שעומדות בפניו, אין ביכולתו לקבוע האם האיום בשימוש ו/או השימוש בנשק גרעיני על ידי מדינה בנסיבות קיצוניות של הגנה עצמית, כאשר השרדותה של אותה מדינה מצויה על כף המאזניים, יהיה חוקי אם לאו.

עוד קובע פה אחד בית הדין כי למדינות ישנה מחוייבות לנהל בנחישות מו"מ לפירוק הנשק הגרעיני תחת פיקוח בינלאומי צמוד.

ניתוח הדרך המשפטית אל חוות הדעת המייעצת

שאלת הסמכות

כאמור, על פי סמכותה של העצרת הכללית של ארגון האו"ם בסעיף 96(1) למגילת האו"ם הביאה העצרת הכללית בפני בית הדין שאלה שנוסחה כדלקמן : Is the threat or use of nuclear weapons in any circumstance permitted under international law ?

סעיף 96(1) למגילת האו"ם קובע כך :

"The General Assembly or the Security Council may request the International Court of Justice to give an advisory opinion on any legal question."

אחת הטענות הידועות כנגד סמכותו של בית הדין לדון או לחוות דעתו בשאלה של אורגן של האו"ם הינה הטענה כי השאלה המשפטית הנשאלת על ידי אותו אורגן אינה רלוונטית כלפיו ואינה חוסה תחת סמכויות פעילותו כאורגן בינלאומי. לענין טענה זו ראוי להזכיר את השאלה הנוגעת לשימוש בנשק גרעיני על ידי מדינה אשר העלה בפני בית הדין ארגון הבריאות העולמי- הWHO. השאלה משפטית שהעלה ה-WHO הייתה שאלת חוקיות השימוש בנשק גרעיני על ידי מדינה במהלך לחימה.

בית הדין קבע במקרה זה כי שלושה תנאים חייבים להתקיים כדי שתהיה לו סמכות ליתן חוות דעת מייעצת לאורגן בינלאומי. על פי מגילת האו"ם, קובע בית הדין, הגוף המבקש חוות דעת חייב להיות מוסמך לעשות כן על פי המגילה. חוות הדעת המייעצת המבוקשת חייבת להיות מענה לשאלה משפטית. והשאלה המשפטית חייבת להיות כזו שעלתה במהלך הפעילות הלגיטימית והמוסמכת של אותו אורגן המבקש את חוות הדעת.

בית הדין קובע כי בקשתו של ה-WHO עונה על שני התנאים הראשונים. לגבי התנאי השלישי, קובע בית הדין כי אמנם על פי חוקת ארגון הבריאות העולמי הוא רשאי לעסוק בהשפעות על הבריאות הנובעות משימוש בנשק גרעיני, אולם השאלה שהופנתה לבית הדין אינה מתייחסת  להשפעות השימוש בנשק גרעיני על הבריאות, אלא מתייחסת לחוקיות השימוש בנשק גרעיני, בין השאר בשל ההשפעות על הבריאות והסביבה הנגרמות כתוצאה משימוש זה. על כן קובע בית הדין כי ממילא סמכותו של ה-WHO להתמודד עם ההשפעות הללו, יהיו ההשפעות אשר יהיו, אינה רלוונטית בחוקיות או אי חוקיות של השימוש הנעשה בנשק גרעיני.

על כן, קובע בית הדין במקרה הזה ברוב של 11 שופטים לעומת 3 מתנגדים, כי הוא אינו מוסמך לתת את חוות הדעת המייעצת המבוקשת על ידי ה-WHO.

לעומת זאת, קובע בית הדין כי לענין השאלה שהעלתה העצרת המרכזית של האו"ם, ישנה סמכות לדון באשר השאלה מבוקשת בסמכות הקבועה במגילת האו"ם, השאלה היא שאלה משפטית, שכן המענה לה מצוי בכללים הקבועים במשפט הבינלאומי, והשאלה והמענה לה הינם רלוונטיים לפעילותה של העצרת הכללית של האו"ם במסגרת כללי המשפט הבינלאומי.

בית הדין מציין כי למרות שלשאלה ישנם אספקטים פוליטיים רבים, אין בכך כדי לשנות מסמכותו של בית הדין לדון בשאלה, ואין בכך כדי לפגוע במעמדה כ"שאלה משפטית".

  המסגרת הנורמטיבית

בחפשו אחר תשובה לשאלה, על בית הדין הבינלאומי בהאג לשקול, מה מתוך המשפט הבינלאומי הקיים רלוונטי כדי לענות על השאלה שלדיון.

בית הדין דן בשאלה האם אובדן של חיים הנובע משימוש בנשק ספציפי במהלך מלחמה יכולה להחשב כקיפוח שרירותי של חיי אדם, ועל כן להוות הפרה של סעיף 6 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966? בית הדין קובע כי הכרעה בשאלת חוקיות הנשק הגרעיני יכולה להעשות רק באמצעות כללי המשפט הבינלאומי הרלוונטיות ללחימה, ואינה יכולה להיות מוכרעת מהוראות האמנה עצמה.

כמו כן, בית הדין קובע כי האמנה למניעת רצח עם ולענישתו מ-1948 יכולה להיות רלוונטית לשאלה כאשר מניחים שנשק גרעיני הוא כזה המכוון לקבוצה כקבוצה.  זאת ועוד, בית הדין קובע כי החוק הרלוונטי ביותר לדיון בשאלה, הינו ההוראה האוסרת על שימוש בכח במגילת האו"ם (קרי סע' 2 למגילה) וכן דיני המלחמה, וכל אמנה המתייחסת ספציפית לנשק גרעיני.

  בחינת השאלה

בית הדין בוחן ראשית את שאלת האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני תחת סעיפי מגילת האו"ם המייחסים לאיום בשימוש ולשימוש בכח.

סעיף 2(4) למגילת האו"ם קובע :

"All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations."

את ההוראה האוסרת את השימוש בכח, קובע בית הדין, יש לקרו יחד עם הוראות אחרות במגילה כגון : סעיף 51 למגילה, הקובע את זכותה, החוקית,  של מדינה להגנה עצמית, כחריג לאיסור על הפכעלת כח, כמו גם, סעיף 42, המטפל בזכותה של מועצת הבטחון להפעיל כח באופן חוקי כנגד מדינה המאיימת על השלום. שני סעיפים אלו כלל לא מתייחסים לשימוש בנשק ספציפי ובמיוחד לא בגרעיני.  לפיכך מגילת האו"ם אינה מתירה ואינה שוללת את השימוש בנשק ספציפי לרבות השימוש בנשק גרעיני.

כדי לעמוד בדרישות החריג ולזכות בהגנה עצמית, נדרשת מיידיות ופרופורציונאליות לתגובה. לא הרי תקיפה שבאה בשיהוי ניכר כהרי תגובה המגיעה מיד לענין זכותה של מדינה להגנה עצמית. לא הרי תגובה שמימדיה תואמים את מימדי הפעלת הכח כנגדה כמתקפה חסרת תקדים ביחס למה שהופעל על המדינה הטוענת להגנה עצמית.

לכן, קובע בעת הדין, שעיקרון הפרופורציונאליות אנו כשלעצמו שולל שימוש בנשק גרעיני בכל מקרה. אבל לעומת זאת, כל שימוש בכח העונה לדרישת הפרופורציונאליות, חייב, כדי להיות שימוש חוקי בכח, לעמוד בסטנדרטים הקיימים בדיני המלחמה ובמיוחד במשפט ההומניטרי הבינלאומי.

בית הדין קובע כי כדי להפחית או לחסל את הסיכון שמדינה תנקוט בפעולה התקפית לא חוקית, מדינות מצהירות כי הן מחזיקות כלי נשק כאלה ואחרים אשר נועדו לשמשן להגנה עצמית בבוא העת. השאלה האם הודעה על כוונה להשתמש בנשק כזה או אחר בנסיבות מסויימות של הגנה עצמית, מהווה "איום" כאמור בסעיף 2(4) למגילת האו"ם,תלויה במספר גורמים. המונח של "איום בשימוש" ו"שימוש" תחת משמעותו של הסעיף האוסר את השימוש בכח, עומדים יחדיו במובן זה, שאם בנסיבות מסויימות שימוש בכח אינו חוקי, אזי באותן נסיבות גם האיום בשימוש יהיה אף הוא לא חוקי על פי כללי הדין הבינלאומי. במילים אחרות, איום של מדינה המוכנה להשתמש בכח צריך להיות שימוש בכח התואם את הוראות מגילת האו"ם, על כל המשמעויות הנובעות מכך.

  חוקיות או היעדר חוקיות של נשק גרעיני באשר הוא

לאחר שבחן בית הדין את סעיפי מגילת בהקשר השאלה, בית הדין מתייחס לדיני המלחמה הרלוונטיים לשאלה. בית הדין מציין, כי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי אינו מכיל כל הוראה המסמיכה שימוש ו/או איום בשימוש בנשק גרעיני או בכל נשק אחר בכל נסיבה במיוחד לא בנסיבות של הגנה עצמית של מדינה. באותה מידה אין הוראה כזו ההופכת שימוש או איום בשימוש לבלתי חוקיים, הפרקטיקה של המדינות דווקא מראה כי חוקיות או אי חוקיות בנשק מסויים נקבעת בהתאם לנסיבות השימוש בו, ולא על פי הוראה חוקית המסמיכה את השימוש בו ככזה.

תחילה, קובע בית הדין, כי השימוש בנשק גרעיני אסור עקרונית על בסיס התנאים הקבועים בהצהרת האג מ-1899, תקנות האג מ-1907 או לפרוטוקול ז'נבה מ- 1925. הדרך להכרזת אי חוקיות הייתה באמצעות הוצאתם של כלי נשק להשמדה המונית שהוכרזו כאלה באמנות ספציפיות, אולם בית הדין אינו מוצא באמנות אלה כל איסור ספציפי לאיום ו/או לשימוש בנשק גרעיני ככזה. בית הדין מדגיש כי על אף שבשני העשורים המדינות נשאו ונתנו רבות בנושא של נשק גרעיני, עד כה לא הוסכם על אמנה שבה איסור גורף על שימוש בנשק גרעיני כפי שקיים לגבי נשק כימי. בית הדין מציין כי האמנות הקשורות בהפצה, אחזקה וניסויים בנשק גרעיני מראות כי ישנה עליה בדאגה של הקהילה הבינלאומית בכל הקשור לנשק גרעיני. בית הדין מסיק מכלים משפטיים אלו כי בעתיד יכול שייאסר השימוש בנשק גרעיני כהמשך הדרך המובעת על ידי המדינות שאשררו אמנות אלו, אולם אלו אינן מייצרות כשלעצמן איסור הנוגע לנשק גרעיני.

בהתייחסו לאמנות של RAROTONGA ו- TLATELOCוהפרוטוקולים הנספחים להם, לרבות אמנת ה-NPT, מצייןבית הדין מכלים משפטיים אלו עולה כי : 1. מדינות מסויימות חתמו כי לא יעשו שימוש בנשק גרעיני באיזורים מסויימים בכדור כגון: האוקיינוס השקט, אמריקה הלטינית), כן לא כנגד מדינות מסויימות (מדינות לא גרעיניות אשר חתמו על אמנת ה-NPT). 2. למרות זאת, המדינות שמרו לעצמן את הזכות לעשות שימוש בנשק גרעיני בנסיבות מסויימות. 3. שמירת זכות זאת לא זכתה להסתייגויות של מי מהצדדים לאמנות אלו או להתנגדות מועצת הבטחון.

לאחר מכן, פונה בית הדין לבחינת המשפט הבינלאומי המנהגי באספקלריה של איתור האיסור באיום ושימוש בנשק גרעיני ככזה. בית הדין מציין כי החברות בקהילה הבינלאומית חלוקות משך 50 השנה לקיומו של האו"ם, באשר לקיומו של מנהג בינלאומי בנושא הגרעין- פרקטיקה המקובלת בתורת דין (OPINIO JURIS)- בית הדין מציין כי אינו יכול לקבוע שאכן קיימת פרקטיקה כזאת בין החברות. הוא מציין כי התנהגות הקהילה הבינלאומית ובמיוחד נוכח ההחלטות המתקבלות ברוב גדול בעצרת הכללית של האו"ם בנושא זה משקפת רצון של חלק גדול מהקהילה הבינלאומית להביע איסור גורף לשימוש בנשק גרעיני לקראת פירוק טוטאלי ממנו. קיים מתח תמידי בין הרצון של הקהילה הבינלאומית מחד, לעומת דוקטרינת ההרתעה המאפשרת את השימוש בנשק גרעיני בנסיבות קיצוניות של הגנה עצמית, מאידך.

לאור מסקנות בית הדין שלעיל, עובר בית הדין לבחינת שאלת החוקיות של נשק גרעיני לאור העקרונות של המשפט הבינלאומי ההומניטרי החל בזמן מלחמה. בית הדין חוזר על ההבחנה הקיימת בין לוחמים לאזרחים וקובע כי אסור למדינה אף פעם להפוך אזרחים ליעד להתקפה, ולפיכך אסור השימוש בכלי נשק שאינם מסוגלים להבחין בין מטרות צבאיות לאזרחיות. גם לגבי לוחמים אסורה גרימת סבל מיותרת, ולכן למדינה אין יכולת בחירה בלתי מוגבלת באשר לנשק בו היא משתמשת.

בית הדין גם מתייחס לעיקרון הקרוי ה-MARTENS CLAUSE, שלראשונה נכלל באמנת האג ה-2 מ-1899 המתייחסת ללחימה ביבשה. הסעיף באמנת האג מ- 1899 הוא כדלקמן:

"Until a more complete code of the laws of war is issued, the High Contracting Parties think it right to declare that in cases not included in the Regulations adopted by them, populations and belligerents remain under the protection and empire of the principles of international law, as they result from the usages established between civilized nations, from the laws of humanity and the requirements of the public conscience."

פיסקה זו נכללת גם במבוא לאמנת האג משנת 1907 ובאמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949. ה- Martens Clause, קובע בית הדין, מגן על שתי תכליות של המשפט ההומניטרי, ועומד על הרלבנטיות המתמשכת של המשפט ההומניטארי, בלי קשר להתפתחויות של סוגי מצבים או טכנולוגיה. יתר על כן, ה- Martens Clause תומך ברעיון שחוקי הסכסוך המזוין לא מספקים רק קוד משפטי פוזיטיבי, אלא גם מספקים קוד מוסרי המבוסס על הדעות של הקהילה הבינלאומית. על כן, אי הסכמה באשר למעמד של שטח מסוים אינה יכולה להוות הצדקה לאי-תחולת ההגנות על אזרחים באותו שטח. זאת ועוד, למרות שהמשפט הבינלאומי ההומניטרי נוצר טרם יצירתו של הנשק הגרעיני, אין לפרש זאת כאילו המשפט הבינלאומי ההומניטרי אינו חל עליו. במילים אחרות, הפירוש הנכון למשפט הבינלאומי ההומניטרי הוא פירוש מתפתח ותכליתי, שמביא בחשבון שינויים בדרך .

במסגרת הדיון במשפט ההומניטרי מציג בית הדין שתי גישות- האחת הקובעת כי העובדה שהמשפט הבינלאומי ההומניטרי חל גם על נשק גרעיני אין משמעותה כי האיום והשימוש בו אינם חוקיים כשלעצמם.  ועל פי הגישה האחרת, מאחר והשפעות השימוש של נשק גרעיני הן כה הרסניות, אין סיכוי שהשימוש והאיום בשימוש עומדים בתנאי המשפט ההומניטרי וממילא הם אינם חוקיים.

מסקנתו של בית הדין היא שבשל אופיו הקיצוני של הנשק הגרעיני, נראה שרק לעיתים נדירות אם בכלל ניתן יהיה לומר שאיום ושימוש בו תואמים את כללי המשפט הבינלאומי החלים באיזור לחימה. אף על פי כן, מציין בית הדין שאין בידיו מספיק מידע עובדתי שיאפשר לו לקבוע ששימוש בנשק גרעיני בהכרח יהיה מנוגד לעקרונות המשפט הבינלאומי החלים בלחימה. יחד עם זאת, מציין בית הדין כי הוא אינו מתעלם מזכותה הבסיסית של מדינה להגנה עצמית מקום ששרידותה /קיומה עומד על הפרק. כן, הוא אינו יכול להתעלם ממדיניות ההרתעה אותה אימצה הקהילה הבינלאומית משך שנים רבות.

לסיכום, ולאחר שבית הדין מנתח את המשפט הבינלאומי הרלוונטי לשאלה המשפטית, הוא מציין כי אינו יכול להגיע להכרעה חד משמעית באשר לחוקיות או היעדר החוקיות השימוש בנשק גרעיני על ידי מדינה בנסיבות קיצוניות של הגנה עצמית, כאשר הישרדותה /קיומה מוטלים בספק.

פרק ה': האם ניתן להמתיק את הגלולה המרה של ישראל?

כאמור לעיל, בית הדין הבינלאומי בהאג לא הגיע להכרעה חד משמעית באשר לחוקיות האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני על פי כללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי.    יש לציין כי לדידי הכוונה היא לומר שהמסקנה צריכה להגזר מכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו.

כדי לעמוד על שאלת המחקר, ולמרות שישראל מעולם לא הודתה בכך שהיא מחזיקה ברשותה נשק גרעיני, אניח, לצורך הדיון בלבד, כי בידי ישראל אכן מוחזק נשק כזה.

דווקא ניתן לטעון כבר בתחילת הדיון שמדיניות העמימות של ישראל בהקשר שאלת המחקר מסייעת לה רבות באשר לדיון המשפטי הקיים, זאת בהקשר שונה לחלוטין מהקשר ההרתעה. מאידך ניתן לטעון כי מדיניות העמימות מוציאה את ישראל עקרונית מחוץ למשחק, שכן מאחר והיא אינה יכולה לאיים בשימוש בנשק כזה כלל אין תחולה לדיון הנ"ל על הגרעין הישראלי.

מדינת ישראל אשר ידעה כל שנותיה אויבים המבקשים את השמדתה הגיעה לפיתוחו של נשק גרעיני בקושי רב ומתוך חרדה קיומית אמיתית. מאז שנת הקמת המדינה, ביקשו המדינות שסבבו אותה את השמדת המדינה. כיום, נשמעים מצד איראן איומים ומשאלות מפורשות הקוראים ל"מחיקת ישראל מן המפה". האם איומים אלו מקימים לישראל זכות להגנה עצמית בכל הקשור לאיום חוזר בשימוש בנשק גרעיני. האם העובדה שנשיא איראן מתנסח כשם שהוא מתנסח, תוך שאיפה ברורה להגיע ליכולת גרעינית, מקימה לישראל זכות לנקוט את כל האמצעים , לרבות שימוש בנשק גרעיני, במסגרת הזכות להגנה עצמית?

האם מדינת ישראל רשאית לאיים בשימוש או להשתמש בנשק גרעיני דרך המנהג הבינלאומי של "הגנה עצמית מניעתית"?

כידוע על פי המנהג, המהווה חריג לאיסור על שימוש בכח, רשאית מדינה להפעיל כח מניעתי כנגד מדינה אחרת כדי למנוע התקפה עתידית. לפי דוקטרינה זו, עקרונית, יכולה מדינת ישראל לתקוף את איראן בנשק גרעיני סמוך למועד בו תהיה בידי האחרונה יכולת גרעינית וזאת נוכח העובדה שנשיא האחרונה קורא באופן גלוי להשמדתה של מדינת ישראל.

מן העבר השני של הדיון ראוי להדגיש כי ישראל ניסתה לעשות שימוש בזכותה להגנה עצמית עת הקימה את גדר ההפרדה (החומה- כלשונו של בית הדין הבינלאומי בהאג) כנגד טרור יומיומי של מרצחים אשר פקדו את עריה ושטפו אותן בדם. על אף זאת, ראה בית הדין הבינלאומי, לפסוק כי אין תחולה לדוקטרינת ההגנה העצמית על התנהגותה של ישראל.

בית הדין פסל את זכותה של ישראל לבנות את הגדר כ"הגנה עצמית", משום שלא הותקפה ע"י "מדינה", כחלק מן הסייגים המתירים את השימוש בכח.

כאמור, החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין חוקיות האיום והשימוש בנשק גרעיני השאירה את הדיון לכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו. לאור פסיקת בית הדין בענין גדר ההפרדה, ולהבדיל אלפי הבדלות, נראה שדוקטרינת ההגנה העצמית יכולה להתמוסס לה גם כאשר מדובר בהקמת גדר הבאה למנוע פגיעת יומיומיות כנגד אזרחים, והמגשימה, לכאורה , את מטרתו העליונה של המשפט ההומניטרי הבינלאומי והיא מניעת פגיעה באזרחים.

גם אם נניח שתקיפה ישראלית באיראן כהגנה עצמית מניעתית תהיה מוצדקת מוסרית, אין זה אומר שהיא תעמוד בתנאים של מידיות ופרופורציונאליות כמוסבר לעיל. ניתן לטעון כי בהיקש מהתייחסותו של בית הדין הבינלאומי בהאג לפרשת הגדר, ברי כי לא תוכר לישראל הגנה עצמית בשל היעדר פרופורציונאליות. מאידך ניתן לטעון כי לאור האיומים החוזרים במחיקת ישראל מהמפה, ולאור ההכרה המשפטית כי איום בהפעלת כח כמוהו כהפעלת הכח, הרי שכבר יכולה מדינת ישראל לתקוף את איראן בנשק גרעיני ולעמוד בדרישת הפרופורציונאליות, לא כל שכן לאיים באמצעותו.

יחד עם זאת, ראוי לזכור את הדיון שהתקיים בבית הדין, בכל הנוגע למשפט הומניטרי בינלאומי ועקרונותיו, עשוי להחריג את הפעולה הגרעינית של ישראל ולו בשל העובדה שתוצאת תקיפה כזו עשויה להצביע על היעדר אבחנה בין אזרחים ללוחמים, ועל כן היעדר החוקיות נעוץ בה מראש.

לדידי, ככל שמדובר בהחזקת נשק גרעיני ובנסיבות בהן מתקיימת מדינת ישראל אין מנוס מלהסיק כי החזקת הנשק הגרעיני הינה חוקית. לעניין , שאלת יכולתה של ישראל להשתמש בטיעון של "הגנה עצמית" הינה נושא קשה להכרעה. ראשית אימתי תקום לישראל הגנה כזו, האם רק כנגד תקיפה אקטיבית באמצעים שעשויים להביא להשמדתה של ישראל, או גם כאשר מדינה מאיימת חזור ושנה על קיומה וזכות קיומה של המדינה? לכאורה על פי קביעת בית הדין שאיום בשימוש כמוהו כשימוש, הרי שזה מקדם לכאורה את ההגנה העצמית הלגיטימית לשלב האיום של איראן על ישראל.

מאידך גיסא, הרי שעד שיוכח שאיראן עצמה מחזיקה בנשק גרעיני, לא ניתן יהיה לעמוד בדרישת הפרופורציונאליות.

פרק ו': סיכום ומסקנות

אשר על כן, מסקנתי היא כי לאור נסיון העבר בצירוף עם פסיקת בית הדין הבינלאומי בעניין חוקיות הנשק הגרעיני, יקשה עלינו להסיק תשובה מכרעת וחד משמעית באשר לאיום השימוש ולשימוש של ישראל בנשק גרעיני, גם כנגד הנורא מכל. אם לכאורה, לגיטימיות לשימוש בנשק גרעיני כנגד מדינה קמה אך בתגובה לשימוש גרעיני של הצד שכנגד, אז כל הדיון בשאלת חוקיות הגרעין בכללותו, ובהקשר של ישראל בפרט מחוסר טעם.

לעומת זאת, אם וככל שאיום על קיומה של מדינה, משמעו הפעלת כח, המצדיקה שימוש בכח נגד מצד ישראל, אשר יעמוד מקסימלית בתנאי ההגנה העצמית וכללי המשפט הבינלאומי ההסכמי, המנהגי וההומניטרי, עשויה תקיפה מניעתית כנגד איראן לחסות בצל ההגנה העצמית, ולפיכך להוות שימוש בנשק גרעיני תוך תחולת החריג לאיסור השימוש בכח, ועל כן כזו שתהיה חוקית על פי כללי המשפט הבינלאומי.

פרק ז: ביבליוגרפיה

אתר בית הין הבינלאומי בהאג:   http://www.icj-cij.org

אתר ארגון האומות המאוחדות:    http://www.un.org

3. אתר משרד החוץ: www.mfa.gov.il   
4. אתר משלחת ישראל באו"ם:   www.israel-un.org
5. אתר בתי המשפט: www.court.gov.il
6. אתר מאמרים: www.articles.co.il
7. ע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 5, 15;
8. בג"ץ 69/81 א-כסיל אבו עיטא נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 234;
9. בג"צ 393/82 ג'מעות אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785;
10. בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח' www.court.gov.il
11. בג"צ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח' www.court.gov.il
12. בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית הסוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807.
13. I.C.J Reports 1986, p.94))Nicaragua vs. United States of America
14. יורם דינשטיין. אמנות בינלאומיות , תל – אביב : הוצאת שוקן ,1974.
15. המכון הישראלי לדמוקרטיה. "תפקידם של פרלמנטים באישור אמנות בין – לאומיות"; פרלמנט , חוברת 22 דצמבר 1998, עמ' 8 – 10.
16. זילברשץ יפה, "קליטת המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי – הדין המצוי, רצוי", משפטים כד 317 (תשנ"ד).
17. דויד נברו, העמימות הגרעינית של ישראל, www.articles.co.il/article/6175
18. ד"ר אבנר כהן, קהיר,דימונה ומלחמת ששת הימים. Middle East Journal, כרך 50, מס' 2, אביב 1996.
19. אורנה בן נפתלי ויובל שני, משפט בינלאומי-בין מלחמה לשלום (2006), 126-127.

20. D.J. Harris, Cases and Materials on International law, London, 1998, p.16.
21. Ruth, Lapidoth. “ International Law Within the Israel Legal System; in: Israel Law Review, Vol.24, Nos.3-4, 1990,pp. 451-484.
22. Jutta Brunnee and Stephen J. Toope "Slouching Towards New 'Just' Wars: The Hegemon After September 11^th" International Relations, vol. 18(4) pp. 405-423.
23. Andrew C. McCarthy "The End of the Right of Self Defence? Israel, the World Court, and theWar on Terror" Commentary, November 2004.
24. אבנר כהן. ישראל והפצצה , ירושלים : הוצאת שוקן ,תש"ס 2000.
25. כהן אבנר העידן הגרעיני כהיסטוריה מוסרית, משרד הבטחון,ההוצאה לאור,1989.

   D.J. Harris, Cases and Materials on International law, London, 1998, p.16.

  הן ארגונים בינלאומיים והן פרטים במדינות הפכו לנושאי ולנשואי המשפט הבינלאומי בעוד שבתחילת דרכו רק מדינות היו מעניינו של המשפט הבינלאומי.

  יורם דינשטיין. אמנות בינלאומיות , תל – אביב : הוצאת שוקן ,1974.

  לבד מחתימה ואשרור של אמנה, ישנן דרכים נוספות להצטרפות מדינה לאמנה כגון: חילוף אגרות, והצטרפות (באמנות רב – צדדיות הצטרפות לאמנה אחרי שחתמו עליה המדינות שניהלו ביניהן משא ומתן). 

ישנן אמנות שהינן גם דקלרטיביות וגם קונסטיטוטיביות.

Ruth, Lapidoth. “ International Law Within the Israel Legal System; in: Israel Law Review, Vol.24, Nos.3-4, 1990,pp. 451-484.

  המכון הישראלי לדמוקרטיה. "תפקידם של פרלמנטים באישור אמנות בין – לאומיות"; פרלמנט , חוברת 22 דצמבר 1998, עמ' 8 – 10.

  סקירת האמנות כוללת רק אמנות בינלאומיות רב צדדיות עליהן חתומה ישראל. משתי סיבות :

אמנות אילו הן הרלוונטיות ליצירת בטחון בינלאומי ברמה הגלובלית והתקדמות לקראת שלום עולמי אפשרי.

ב. במקרה שחתומות על אמנות אילו מספר רב של מדינות גדול יותר הסיכוי שיהפכו למנהג מחייב.

9 Admission of Israel to Membership in the United Nations 11 May 1949.

מתוך  ההקדמה של מגילת האומות המאוחדות. 

http://www.icj-cij.org/icjwww/ibasicdocuments/ibasictext/ibasicstatute.htm

http://www.un.org/aboutun/charter/index.html

  http://www.un.org/documents

לעיל הערה 12, Article 92.

לעיל הערה 12, Article 96.

מה שהופך את הערכאה העליונה במשפט הבינלאומי לגוף יחסית "חסר שיניים", זאת להבדיל לדוגמא מהגוף האמון על פתרון סכסוכים בין מדינות החברות בארגון הסחר העולמי (WTO).

אתר משרד החוץ www.mfa.gov.il    , אתר משלחת ישראל באו"ם www.israel-un.org

http://www.un.org/aboutun/charter/index.html, Article 2. נוסח הסעיף הוא כדלקמן :

"4. All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations. "

לעיל הערה 18, Article 51.

רוב רובו של המשפט הבינלאומי החל דרך ספריו של הוגו גרוציוס שנחשב לאבי המשפט הבינלאומי וזכויות האדם- "הים החופשי" ו"דיני המלחמה והשלום".

האיסור הוא טוטאלי וחל גם על השגת מטרות רצויות, כך נקבע בהצהרת העצרת הכללית של האומות המאוחדות מ-1970. אמנם הצהרה זו אינה דין מחייב אולם מהווה מקור פרשני לדין הבינלאומי ולכן מוסיפה נדבך נוסף לאיסור השימוש בכוח.

לעיל הערה 18, Article 42.

תנאים אלו פותחו במקור בפסיקה האמריקאית, אולם אומצו בשלב מאוחר יותר לדין הבינלאומי.

השופט שניאור זלמן חשין בע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 5, 15;

בג"ץ 69/81 א-כסיל אבו עיטא נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 234, וכן זילברשץ יפה, "קליטת המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי – הדין המצוי, רצוי", משפטים כד 317 (תשנ"ד).

בג"צ 393/82 ג'מעות אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785. וכן בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח'http://www.court.gov.il

אבנר כהן. ישראל והפצצה , ירושלים : הוצאת שוקן ,תש"ס 2000.

דויד נברו, העמימות הגרעינית של ישראל, http://www.articles.co.il/article/6175

לעיל הערה 27, עמ' 74.

לעיל הערה 27, עמ' 84.

לעיל הערה 27, עמ' 102.

לעיל הערה 27, עמ' 109.

ד"ר אבנר כהן, קהיר,דימונה ומלחמת ששת הימים. Middle East Journal, כרך 50, מס' 2, אביב 1996.

לעיל הערה 33.

כהן אבנר העידן הגרעיני כהיסטוריה מוסרית, משרד הבטחון,ההוצאה לאור,1989.

http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=e1&case=95&code=unan&p3=4

ראה פרק ב' לרשימה זו חלק 5.

לעיל הערה 36, פסקאות 10-18 לחוות הדעת המייעצת.

http://www.un.org/aboutun/charter/chapter14.shtml

http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=e1&case=93&code=anw&p3=4

לעיל הערה 36, פסקאות 23-34 לחוות הדעת המייעצת.

לעיל הערה 36, פסקאות 37-50 לחוות הדעת המייעצת.

לעיל הערה 39.

  I.C.J Reports 1986, p.94))Nicaragua vs. United States of America

לעיל הערה 36, פסקאות 49-73 לחוות הדעת המייעצת.

האמנה האוסרת שימוש ייצור ופיתוח נשק כימי – CWC מ-1993.

אמנת האג מ- 1899 כוללת הוראה המכונה ה- Martens Clause, שמוסיפה סעיף שיורי לתחולת המבחנים המנויים באמנה. ה- Martens Clause התפתח לכדי כלל אצבע פרשני של המשפט ההומניטארי הבינלאומי, כזה הממלא את הפערים המצויים בין ההגנות המנויות, בהתאם לעיקרון לפיו המשפט הבינלאומי מגן על אזרחים ועל לוחמים, אפילו במצבים שנובעים מסכסוך מזוין ושמנסחי האמנות ההומניטאריות לא צפו או שלא יכלו לצפות.

אורנה בן נפתלי ויובל שני, משפט בינלאומי-בין מלחמה לשלום (2006), 126-127.

לעיל הערה 36, פסקה 78 לחוות הדעת המייעצת.

Jutta Brunnee and Stephen J. Toope "Slouching Towards New 'Just' Wars: The Hegemon After September 11^th" International Relations, vol. 18(4) pp. 405-423.

בג"צ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'www.court.gov.il

בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית הסוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807.

Andrew C. McCarthy "The End of the Right of Self Defence? Israel, the World Court, and theWar on Terror" Commentary, November 2004.

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין