זוגות חד מיניים שהביאו לעולם ילד יכולים לקבל מבית המשפט "צו הורות פסיקתי" שמסדיר את ההורות של בן הזוג הלא ביולוגי. החלטות סותרות שהתקבלו באחרונה בבתי המשפט בנוגע למועד תחולת הצו מעידות על חוסר בהירות לגבי התוצאה הצפויה.
בשנת 2014 הכיר בג"ץ באפשרות של בתי המשפט להוציא צו הורות פסיקתי ביחס לבני זוג מאותו מין שהביאו ילד לעולם. הצו מאפשר את רישומו של בן זוגו של ההורה הביולוגי כהורה של הילד, אף שלא תרם ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית.
מטבע הדברים, קיים פער של זמן בין מועד לידת הילד לבין המועד בו מקבל בית המשפט את בקשת בני הזוג ומוציא את הצו בפועל. במספר הליכים שהתנהלו באחרונה התעוררה השאלה האם הצו יכול לחול רטרואקטיבית ממועד הלידה או שמא תחולתו היא רק מכאן ולהבא.
מכונן או מצהיר?
בהחלטה שפורסמה בתחילת חודש דצמבר של השנה שעברה (2016) דן בית המשפט בתל אביב בבקשה של בנות זוג שהביאו לעולם ילד מתרומת זרע שנתיים קודם לכן, לקבוע שהצו יחול ממועד הלידה.
היועץ המשפטי לממשלה התנגד לתחולה הרטרואקטיבית וטען שהצו "מכונן הורות" ואינו "מצהיר על הורות קיימת" ולכן עליו לחול מכאן ולהבא. עוד נטען שתחולה רטרואקטיבית תיצור הפליה של זוגות חד-מיניים לעומת זוגות הטרוסקסואליים שמביאים לעולם ילד בהליך פונדקאות או מאמצים ילד, שלגביהם הצו יכול לחול רק מהמועד בו ניתן.
האימהות טענו מנגד שצו ההורות רק מצהיר על קיומו של הקשר ההורי בין שתיהן לבין הילד שחל מיום הלידה.
השופט נפתלי שילה קבע שצו ההורות הפסיקתי מצהיר שבן זוגו של ההורה הביולוגי, שמגדל את הקטין מיום היוולדו, הוא הורה לכל דבר ועניין ולכן אין מניעה שיחול רטרואקטיבית.
השופט הבהיר שמצבם של זוגות חד מיניים שונה בתכלית ממצב של פונדקאות או אימוץ שבהם נדרשת פעולה של ניתוק הקשר או הזיקה של הילד לאם הפונדקאית או להורים הביולוגים.
מספר שבועות לאחר שניתנה החלטתו של השופט שילה התקבלה בבית המשפט למשפחה בתל אביב החלטה דומה על ידי השופט יחזקאל אליהו.
גם השופט אליהו דחה את טענות היועץ המשפטי לממשלה וכתב שצו הורות פסיקתי מיום הלידה "עולה בקנה אחד עם טובת הקטין ביצירת רצף של זכויות וחבויות כלפיו". השופט הוסיף שקביעת צו ההורות מיום הלידה מתיישבת עם הזכות להורות שהוכרה כחלק מזכויות היסוד של האדם בישראל.
"אין לאפשר מעמד שונה"
ואולם, באותו יום ממש התקבלה בבית המשפט בפתח תקווה החלטה סותרת. גם כאן ביקשו בנות זוג שהביאו ילד מתרומת זרע צו הורות ממועד הלידה והיועץ המשפטי לממשלה התנגד.
השופטת עידית בן-דב ג'וליאן מבית המשפט למשפחה בפתח תקווה קבעה שצו ההורות מכונן סטאטוס אישי חדש בין הקטין לבין ההורה ללא הקשר הגנטי, ולכן הוא חל מהמועד בו ניתן ולא יכול לחול רטרואקטיבית.
בניגוד לשני השופטים האחרים, השופטת קיבלה את העמדה שלפיה מדובר בצו הדומה במהותו לצו הורות לפי חוק הפונדקאות או חוק האימוץ שלגביהם קבע המחוקק מפורשות שתחולתם ממועד מתן הצו ואילך.
לדבריה, אין לאפשר מצב בו מעמדו של קטין שנולד במשפחה בה שני ההורים בני אותו מין יהיה שונה מעמדו של קטין שנולד למשפחה בה ההורים הטרוסקסואלים.
מדוע ראוי להכיר בצו רטרואקטיבי?
פסקי הדין הסותרים ממחישים את הקושי במציאות הנוכחית בה המחוקק נמנע מלהסדיר את מעמדם של זוגות חד מיניים המביאים ילד לעולם. חוסר הבהירות מביא לכך שבעלי הדין תלויים בשופט שידון בעניינם, וכפי שנוכחנו לעיל, אותה פניה באותן נסיבות יכולה להתקבל בפני שופט אחד ולהידחות על ידי שופט אחר.
מן הראוי שהמחוקק יתייחס לסיטואציה זו ויסדיר את הנושא בחקיקה באופן שימנע חוסר וודאות הן ביחס לשאלת מועד תחולת צו ההורות והן ביחס לשאלות אחרות.
באשר להכרעה בין העמדות השונות, נראה כי יש צדק רב בהבחנה שערך השופט שילה בין זוגות חד מיניים לבין זוגות הטרוסקסואליים שכן במצב של פונדקאות או אימוץ נדרשת פעולה משפטית של ניתוק הזיקה בין היילוד לבין האם הפונדקאית או בין הילד לבין הוריו הביולוגיים, ולכן מובן שהצו אינו יכול לחול רטרואקטיבית.
ואולם, במקרה של זוגות חד מיניים שמביאים ילד באמצעות תרומת זרע, הרי שמאחר שלתורם אין מעמד משפטי כלפי הילד, אין כל מניעה להחיל את הצו רטרואקטיבית.
בנוסף, קביעת צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה מתיישבת היטב עם הזכות להורות שהוכרה כזכות יסוד של האדם בישראל, כחלק מכבודו וחירותו.
* עורכת דין מורן בריק מילר עוסקת בדיני משפחה
** הכותבת לא ייצגה בתיקים המצוינים לעיל
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין