מהו שימוש הוגן ביצירה?

מבוא

חוקים אנכרוניסטיים, לכאורה,  הסדירו את המצב המשפטי של זכויות היוצרים בישראל והם חוק זכות יוצרים- 1911, חוק זכות יוצרים (הטלתו על ארץ ישראל) 1924, וכן פקודת זכות יוצרים המנדטורית, אשר עברה שינויים ברבות השנים. ברם, החוק האנגלי, מקור חוקים אלה, אומץ כמעט בכל ארצות המערב ולא בכדי: גם בקריאה ביקורתית, ספקנית ופוסט מודרניסטית של תוכן החוק עולה כי הרעיון והתכלית שבתשתית החוק (להבדיל מן "הביטוי" הלשוני, שהתיישן גם התיישן) יש להם תוקף, נפקות וחיות גם במאה ה 21. החוק הישן כולל מספר תובנות ביחס להגדרה זכות יוצרים, שעמידותן ונכונותן אינה מוטלת בספק, בקובעו כי זכות יוצרים היא  "זכות יחיד" לביצוע פעולות מוגדרות ביצירתו, ובהחילו הסדר שלילי על עשיית הפעולות הבאות על ידי מי שאינו בעל הזכות: איסור העתקת היצירה (כולל עיבוד או יצירה מחדש), ביצוע שימוש מסחרי שאינו מלווה בהסכמתו של בעל הזכות, כל תוספת או שינוי שבוצעו ללא אישור בעל הזכות  (ואלה, אם יבוצעו, ישויכו ליצירה). כן קובע החוק כי הזכות שייכת לבעל הזכות באופן אוטומטי, ולבסוף, אורך חיי הזכות יהיה כאורך חיי היוצר ועוד 70 שנה.

בהצעת חוק זכות יוצרים 2005  הוצע להחליף את החקיקה הישנה בחקיקה עדכנית, ומטרת החוק הוגדרה במילים " ... במטרה להשיג את האיזון בין האינטרסים השונים...". האיזון הנדון הוא האיזון בין הצורך והאינטרס לעודד יוצרים ויצירתיות ולתמרץ את היוצרים בפן הכלכלי, מחד, לבין הצורך והאינטרס לאפשר לציבור להשתמש ביצירות לפיתוח התרבות והידע, וכן מתוך דאגה לתחרות חופשית והוגנת, מאידך. הצעת החוק כוללת פירוט רחב שעניינו רענון כללי ו"החדשה" של ההגדרות השונות ליצירות, מכל מימד יצירתי מוכר, ובאופן כללי החידושים נוגעים בעיקר להיבט המירוק, התחדשות ועדכון של המושגים המשפטיים השונים, והתאמתם לימינו. עם זאת, הרושם העולה מהצעת החוק הוא שמציעי החוק החדש לא נטו לרחק מן החוק הישן שלא נס לחו המשפטי, וכוונתם הייתה לבצע התאמה של מושגים, הגדרות ואיזונים. רושם זה מתחזק למקרא תזכיר חוק זכות יוצרים התשס"ד-2003 שם הוצע במפורש "... לשמור על תפיסות היסוד של הדין הקיים ולשנותן רק במידה הנדרשת ...". ומהי "המידה הנדרשת"? כותב התזכיר מסביר, כי הכוונה היא להכללה ומתן ביטוי לפסיקת בית המשפט, לאמנות בינלאומיות, להתפתחויות בחקיקה זרה וכיוצא באלה, שהם תולדה של תמורות העיתים.

שימוש הוגן- איזון בין האינטרסים

אחד ההיבטים החשובים בחוק הישן (ובדיני קניין רוחני, ככלל), הוא מימד האיזון בין האינטרסים המנוגדים של יוצר היצירה לבין מי שמעוניין להשתמש ביצירה, מן הציבור. המחוקק גרס, כי יש צידוק להתרת שימושים מסוימים ביצירה לכל משתמש, באופן מסוים, כיוון שחשיבותם לציבור עולה על זכותו של בעל זכות היוצרים למניעת שימוש ביצירתו. ואכן, עניינה של עבודה זו הוא בסייג שבא לביטוי על ידי המחוקק הישראלי דהיום בסעיף 19(א) לחוק זכות יוצרים התשס"ח – 2007 (שימוש הוגן).

כאמור, בסייג זה קובע המחוקק כי מספר סוגי שימושים אפשריים ביצירה יותרו למשתמש שאינו בעל היצירה, ובתנאי שיעמוד בשני תנאים מצטברים: האחד הינו כלל משפטי פורמאלי, וכולל הגבלה למטרות המנויות בחוק בלבד, על פי רשימה סגורה. התנאי השני הוא סטנדרט, הקרוי 'הוגנות בשימוש', אשר מרכיביו עובדו ונוסחו כנוסחה בהלכה המשפטית, כפי שיתואר להלן. הייחוד של ההיתר המותר על פי סייג זה בא לידי ביטוי בשני אספקטים: ראשית, כל סוגי השימושים המתוארים בסעיפים אלה מותרים ללא צורך בקבלת אישור מבעל זכות היוצרים, ושנית, היתר זה אינו מחייב את המשתמש בתשלום או תמורה כלשהי לבעל זכות היוצרים. כפי שניתן להבין בנקל, ההרשאה לשימוש הוגן פועלת בשני כיוונים: כלפי בעל זכות היוצרים היא מהווה סייג ומגבילה את יכולתו לתבוע משתמש בגין שימוש לא מותר בזכותו זו, או לדרוש תמורה בגין שימוש זה, ואילו כלפי המשתמש הרשאה זו מהווה הגנה כנגד תביעה בגין הפרת זכות היוצרים ומרחיבה את יכולתו לבצע שימוש ביצירה שאינה שלו, ללא רשות וללא תמורה. ואכן, בפועל, היקף ההיתר שנקבע בחוק מאפשר שימוש נרחב ביצירה, ללא הזדקקות לאישור או הסכמה מראש של בעל זכות היוצרים.

הלכה למעשה, עניין "שימוש הוגן" הינו התניה כלפי היוצר. חוק זכות יוצרים, ובפועל כל דיני קניין רוחני, מעניקים הגנה רחבת מימדים וארוכת שנים ליוצר, ומכירים בזכותו כיוצר ובצורך להגן על זכותו זו. עם זאת, הגנה זו מותנית בכך שערכים מוגנים בחברה, כגון חופש הביטוי, היצירה והמידע לא יפגעו עקב ההגנה הניתנת ליוצר. מימושו של תנאי זה, אם כן, בא לידי ביטוי בהיתר הקרוי שימוש הוגן, לפי רשימת המטרות שבו ובהתאם לכללי ההוגנות שנקבעו בחוק.

שימוש הוגן – מהות ההגנה

א. מהו שימוש הוגן ומהם מבחניו

בעבר, החוק שהסדיר את זכויות היוצרים היה חוק זכות יוצרים-1911, אשר בסעיף 2(1) בו, כאמור לעיל, הוענקה רשות למי שאינו בעל זכות יוצרים לעשות שימוש ביצירה, בדרך של "טיפול הוגן". חוק זה הגביל את השימוש בהיתר זה למטרות ספציפיות, ובפסיקה נקבעה רשימה סגורה של שימושים, כדלקמן: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית. לדין הכללי בעניין שימוש הוגן בזכות יוצרים הוסיפה הפסיקה משוכה נוספת, והיא מגבלת ההוגנות (אשר לגביה החוק הישן שותק ואינו מורה מהי).

בעניין גבע אימץ בית המשפט העליון את ההלכה האמריקאית אל המשפט הישראלי וקיבע אותה כהלכה, ביישמו את ארבעת מבחני ההוגנות, אשר עוגנו בשנת 1976 בחוק האמריקאי בסעיף 107 לCopyright Act. (לפיכך, התוצאה ה"שעטנזית" היא שהדין במשפט הישראלי עד למועד חקיקת החוק החדש, מהווה מעין תרכובת של החוק האנגלי ושל החוק האמריקאי).

בתמצית האומר, מבחנים אלה בוחנים את המשתנים הבאים:

1. מטרתו ואופיו של השימוש שעשה המשתמש:

א. האם אופי השימוש מסחרי (שימוש לא הוגן) או לא מסחרי (שימוש הוגן)

ב. האם בוצעה העתקה מוחלטת (שימוש לא הוגן) או טרנספורמטיביות (שימוש הוגן)

2.  טבע היצירה המוגנת:

א. האם היצירה הינה בעלת אופי עובדתי (שימוש הוגן) או יצירה דמיונית (שימוש לא הוגן).

ב. האם היצירה פורסמה (שימוש הוגן) או שהיא עלומה ועדיין לא פורסמה (שימוש לא הוגן).

3. היקף השימוש (או הנטילה) שעשה המשתמש:

א. האספקט הכמותי: אם נעשה שימוש רב ביצירה או בחלקיה, השימוש יחשב ללא הוגן.

ב. האספקט האיכותי: אם נעשה שימוש בעיקר היצירה, ליבת העבודה, השימוש יחשב ללא הוגן.

4. השפעת השימוש (או הנטילה) שעשה המשתמש על ערכה של היצירה:

    מהו הנזק הכספי שנגרם לבעל זכות היוצרים ביצירה, עקב השימוש ללא היתר שבוצע? ככל

    שהנזק גדול יותר, השימוש יחשב ללא הוגן.

לכאורה, מבחנים אלה נחשבים למבחנים ממצים ומקיפים את סוגיית המשתמש הלא מורשה מכל צדדיה: חלקם בוחנים את האספקט הכלכלי של היצירה, שהוא האינטרס של היוצר, וחלקם בוחן את תרומת היצירה לאינטרס החברתי ולתועלתו. ברם, כשלים מתודולוגים פנימיים הופכים את המבחנים האלה לבעייתיים במידה רבה. ראשית, לא נקבע סדר קדימויות ולא נקבעה היררכיה בין המבחנים, ולפיכך אין לדעת מהו משקלו וחשיבותו של כל מבחן בפני עצמו. שנית, חלק ממבחני העזר קובע שימוש הוגן מהו וחלק קובע מהו שימוש לא הוגן, ובהיעדר מדד חשיבות לא ניתן לשקול וליתן למבחני העזר (השליליים או החיוביים) משקל ראוי. אמת, כשלים אלה – קדימות, היררכיה ומשקל - החוצים את המבחנים הללו לאורך ולרוחב, אינם מונעים הסקת מסקנה משפטית, אולם יש בהם משום השריית חוסר ודאות לגבי בעלי הדין. בשולי עניין זה יצוין, כי בפסיקה האמריקאית ניתן דווקא משקל כבד ומהותי למבחן הרביעי, שעניינו בדיקת השפעת השימוש ללא הרשאה על הפוטנציאל המסחרי ו/או אבדן ערכה של היצירה עקב השימוש וביטוי חד משמעי לגישה זו ניתן בפסק דין בעניין Kinko's Graphics Curp.

דומה בחלקו, ושונה הוא מצב הגנת "שימוש הוגן" בחוק החדש. בפרק ד' בחוק זכויות יוצרים התשס"ח-2007 , נקבעה סדרה של "שימושים מותרים", למטרות מסוימות ובהגבלות שנקבעו.

לעניין שימוש הוגן נקבע בסעיף 19 (א) בחוק כי "שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, הוראה או בחינה על ידי מוסדות החינוך" (ההדגשה שלי. י.ח.). קריאת הסעיף מגלה הרחבת מה של השימושים המותרים שהיו נהוגים עד כה  ("הבאת מובאות", "הוראה ובחינה על ידי מוסדות חינוך"), והתיבה "כגון" (אשר מקבילתה היא התיבה such בחוק האמריקאי) פותחת שער רחב מאוד, כפי שיפורט להלן. 

לגבי מבחני ההוגנות, בסעיף 19(ב) נקבעו בחוק מבחנים, שהם למעשה אותם המבחנים שאינם מופיעים בחוק הישן ואשר הוספו, כאמור, על ידי הפסיקה כמבחני הוגנות בהליך בעניין גבע. אמנם, מבחני העזר הפנימיים שנקבעו בפסיקה לא באו לידי ביטוי בחוק החדש, אך יש לשער כי ייעשה בהם שימוש, כחלק מן הדין, במסגרת השיקולים שבית המשפט שוקל.

היבט חדש לגמרי הוא סעיף 19 (ג), לפיו השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן. סעיף עמום זה מרמז כי הרשימה אינה סגורה, ומלבד מבחני המטרה וההוגנות עשוי סעיף זה להתרחב לקליטת פרספקטיבות נוספות של שימושים, שייחשבו כשימושים הוגנים.

למדנו, ככלל, כי חוק יפורש לפי תכליתו ומטרתו. ואכן, הצעת החוק מכילה את תכליתו והצהרת הכוונות הברורה שלו, בלשון זו "…מוצע לקבוע רשימה פתוחה של מטרות…תסייע להביא לתוצאה מאוזנת לאור הרחבת הזכויות הגלומה בהוראות השונות של החוק המוצע…". מקריאת הצעת החוק עולה כי מלכתחילה הייתה כוונת המציע לנקוט גישה פרשנית מרחיבה ולהשאיר את הרשימה פתוחה: לדוגמא, בסעיף הדן ברשימת המטרות, הוצע בהצעת החוק לכלול את התיבות "בין השאר", שמשמעותן היא פתיחת פתח רחב לאין קץ למטרות נוספות מלבד אלה שנמנו בחוק, בכפוף למבחני ההגינות. עם זאת, בחוק המוגמר נשמטו תיבות אלה, אך הומרו בתיבות "כגון אלה"; בסופו של יום, כאמור, כוונה זו גולמה בסעיף 19(ג), והשערת מחבר העבודה היא שסעיף זה יפרנס בעתיד פסקי דין רבים. מסקנת הביניים שניתן להסיק מלשונו של החוק, היא שאם עד כה הוגנות השימוש נבדקה בהתאם לשני מימדים שהיוו מבחנים הכרחיים לתחולתה (לאמור, הוגנות השימוש, או הטיפול ושימוש מוגבל על פי רשימת המטרות הסגורה), הרי שהחל מחקיקת החוק החדש, נבדקת הוגנות השימוש בהתאם לאופן השימוש, בעוד שרשימת המטרות מהווה רשימה מדגמית, הנחייה או מעין כיוון חשיבה כללי בלבד ובכך הוגמשה באופן שהפכה לרשימה פתוחה.

שימוש הוגן – זכויות והצדקות לפגיעה בהן

כאמור, זכות יוצרים אינה זכות מוחלטת, והגנת שימוש הוגן המוענקת בדין למפר משקפת חלק מגבולותיה של הזכות. מכאן, נשאלת השאלה- מדוע יש להגבילה והאם מוצדק ליתן הגנה בחוק לפעולות מסוימות אשר בייסודן פוגעות בזכות היוצר ליצירתו?

בית המשפט העליון פסק כי יצירתו של היוצר היא קניינו, ועל כן הוא ראוי לתגמול בעד מאמציו ומשאביו שהושקעו ביצירה, והגנה על יצירת היוצר אף מהווה זכות יסוד לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שנפסק בעניין אקו"ם. ומכאן, האם הסייג  "שימוש הוגן" מעניק הגנה למי שמפר את זכות הקניין של היוצר? לדעת המלומדת לוינסון, הנימוק העיקרי למתן הגנת שימוש הוגן, הינו הקביעה כי "... יישנם שימושים מועילים מסוימים שאינם פוגעים באינטרס הכלכלי של היוצר ... ". נשאלת השאלה, מדוע "שימושים מועילים שאינם פוגעים באינטרס הכלכלי של היוצר" מהווים הצדקה כלשהי לשימוש לכל משתמש מזדמן, תוך פגיעה בזכות חוקתית של היוצר? אמת, הגנה החוקתית עצמה אינה מוחלטת וניתנת לתקיפה על פי הכללים שנקבעו בחוק היסוד גופו (פסקת ההגבלה), ועם זאת, נהיר הוא כי שימוש ביצירה מהווה פגיעה בקניין היוצר.

ההצדקות  לעניין שימוש הוגן מנומקות ברמת הנמקה ערכית וברמת הנמקה כלכלית.

נקודת המוצא של ההנמקה הערכית מתייחסת לשיקולי צדק חלוקתי, ולפיה יש לחברה עניין בתהליך דינאמי של שיח ציבורי פתוח, זרימת אינפורמציה והאפשרות לחלוק במסרים תרבותיים המהווים חלק מן התודעה הקולקטיבית, ממש באותו אופן בו טובין ציבוריים מחולקים לכל: ללא תמורה, ללא הפלייה, ובאופן שוויוני. לפי גישה זו, ככל שתרומת השימוש תוערך כמקדמת ערכים חשובים לחברה, כן תגבר הנטייה לסיווגו ולהכשרתו כשימוש הוגן.

להמחשה, בהתייחסנו לשתי ההרחבות החדשות ברשימת המטרות שבסעיף 19(א) לחוק החדש, (כאמור, "הבאת מובאות", "הוראה ובחינה על ידי מוסדות חינוך"), סביר יהיה להניח כי הרחבות אלה מכוונות ליישומו של ערך תרבותי חשוב, הזכות לחינוך, ומשכך מטרות אלה מוצדקות כלפי כולי עלמא, בהיותן משרתות ערך ראוי שיש לטפחו וכלל הציבור נהנה ממנו וחפץ בו. בעניין Interlego ניתן לכך ביטוי "קיצוני", בקביעת בית המשפט כי תכליתם של דיני יוצרים היא בעיקר מתן תמריץ כלכלי ליוצר, להפקת יצירות מקוריות, ועם זאת היוצר ויצירתו אינם אלא מכשיר ואמצעי להגדלת רווחת הציבור בתחום הביטוי והיצירה.

נקודת המוצא של ההנמקה הכלכלית מתבססת על היפותזה כלכלית, לפיה גם במצב שבו המשתמש מוכן לשלם לבעל היצירה עבור השימוש ביצירתו, וגם כאשר גובה התשלום עולה על ערך היצירה או החלק שנרכש ממנה, התוצאה היא שעלויות העסקה תהיינה גבוהות במידה שהעסקה כולה תסוכל. ניתן לתקוף גישה זו שאינה הולמת מושגי יסוד בסיסיים בכלכלה, בהעלותה סוגיות נכבדות, כגון - כיצד ניתן להעריך את ערך הזכות לבעליה, או את מחיר הזכות למשתמש, ומכאן – מהן עלויות העסקה? גם אם "נדע" מהן עלויות העסקה, כיצד ניתן להתמודד עם שוק משוכלל שבו עלויות העסקה משתנות, או שוק שבו עלויות העסקה הן כה גבוהות עד כי נוצר כשל שוק? לעניין זה יפה הערת בית המשפט בעניין אקו"ם, לפיה "טענתו של פלוני, כי רשאי הוא להשתמש בקניינו של אחר בלא הסכמתו, אך משום שהלה דורש עבור השימוש מחיר הנראה בעיני פלוני מופרז – לא תוכל להישמע."

נהיר, הגנת שימוש הוגן מהווה פגיעה ברורה בזכות הקניינית של בעל היצירה, ובפועל, רב הדמיון בין חריג זה לרציונל המאפיין הצדקת פעולת הפקעה במקרקעין (הן מבחינת היוצר הנפגע, והן מבחינת בעל המקרקעין, הפגיעה בקניין נעשתה ואין נפקא מינה אם ההפקעה הייתה לצורך תכלית ראויה). עם זאת, ובשונה מהפקעה "סתם", נחמה פורתא היא העובדה שלמרות הפגיעה הכלכלית, המחוקק הותיר על כנה את "הזכות המוסרית" ולא פגע בה.

הזכות המוסרית מעוגנת בסעיף 4א. לפקודת זכות יוצרים ובפרק ז' לחוק החדש. נקודת המוצא הרעיונית של הזכות המוסרית היא שיצירה מהווה חלק מאישיות היוצר: זכות זו מהווה זכות משפטית – אישית, להבדיל מזכות כלכלית – חומרית, ומרכיביה שניים:

הזכות להורות, שמשמעותה היא שהיוצר זכאי כי שמו יקרא על היצירה (ייחוס, קרדיט) בהיקף ובמידה הראויים.

הזכות לשלמות, שמשמעותה היא כי לא יוטל פגם ביצירה, לא יבוצע שינוי או סילוף ולא תבוצע פעולה פוגענית, שיש בה לפגוע  בכבודו או בשמו של היוצר.

בדומה לזכות הכלכלית, תוחלת החיים של הזכות המוסרית היא כתוחלת חיי היוצר, ועוד 70 שנה לאחר מותו. בשונה מן הזכות הכלכלית, הזכות המוסרית שייכת ליוצר "והיא תעמוד לו..." גם לאחר שמכר או העביר לאחר את הזכות הכלכלית וללא תלות בזכות הכלכלית שנמכרה או הועברה; כן מקנה לו זכות זו זכאות לפיצויים גם אם לא הוכיח נזק ממון (בנוסף לזכותו לתבוע בגין עוולה, על פי פקודת הנזיקין), וזכות זו אינה ניתנת להעברה לאחר, אם כי היוצר יכול לוותר עליה. הפסיקה הכירה בחשיבות זכות זאת באופן גלוי: בעניין אקו"ם קבע בית המשפט העליון כי "עידוד היוצר נעשה לא רק באמצעות הבטחת תגמול כספי על יצירתו (זכות היוצרים הכלכלית), כי אם בדרך של הכרה בכבוד ביוצר והיצירה (זכות היוצרים המוסרית)".

המלומד וייסמן  הציע לקבוע שם חדש לזכות המוסרית, אשר הולמת את אופייה ומהותה, והוא "זכות אישית", שכן זכות זו היא "...כינוי לזכויותיו האישיות של היוצר – בהבדל מזכויותיו הכלכליות – אך הכוונה היא לזכויות הנאכפות בדרך משפטית ויש להבדילן מכללי אתיקה גרידא, הנעדרים סנקציה משפטית". כן מציע המלומד לראות את המרכיב החומרי (הזכות הכלכלית) ואת המרכיב האישי (הזכות האישית, לגישתו) כמקשה אחת וכמרכיביה של זכות היוצרים, בכללותה. גישה זאת בעייתית במידה מסוימת, כיוון שמלשון סעיף 4 (א)(4) ניתן להבין כי המחוקק התכוון להפרדה, בקובעו מפורשות כי הזכות המוסרית של המחבר לא תהא תלויה בזכותו החומרית הכלכלית. יתירה מזאת, בעניין עטיה ביכר בית המשפט העליון להותיר סוגיה זו בצריך עיון.

לסיכום:

בעידן הסייברספייס, השימוש בביטוי "שימוש הוגן" במאה ה21 אינו שימוש הוגן כלל וכלל, ויכול שיעורר גיחוך. כמויות אדירות של מידע מועברות כהרף עין, פושטות צורה אחת ולובשות צורה אחרת ומנוצלות בכל אפיק של מדיה אמנות ומסחר, מה שמציג את  ההגנה שמעניק החוק כלעג ליוצר. ועם זאת, בחלק הראשון של המאמר ניסינו להסביר את הביטוי וההצדקות הכלליות שלו. בחלק השני של המאמר ננסה לעמת את ההגנה שהמחוקק העמיד לרשות מי שמשתמש ביצירתו של יוצר אחר, תוך בדיקת הנושא בהקשר עם סוגיית שימוש הוגן ופרודיה. חלק זה הינו ליבת המאמר, ובו תוצג סקירה אמפירית של פסיקה ישראלית (דלה, למצער), ופסיקה אמריקאית (עשירה ומורכבת) תוך התייחסות לשונות, לדמיון, לדגשים ולמסקנות של שני עולמות משפט אלה, וכל זאת בעין ביקורתית.

לפסקי הדין המוזכרים במאמר:

רע"א 2687/92 גבע נ' וולט דיסני, פ"ד מח(1) 751 (1993).

רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ נ' תחנת השידור גלי צה"ל

ע"א 513/89 Exin Lines Bros S.A.   נ' . Interlego A/S

*עו"ד ישראל חיון, בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר-אילן, עוסק בתחום המשפט האזרחי-מסחרי, והינו בעל רקע מקצועי ונסיון רב בענפי הבנקאות והביטוח.

** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

ס' 1 לחוק זכות יוצרים- 1911 (להלן  - "החוק הישן")

ראה לעיל, הערה 1, ס' 3 לחוק.

הצעת חוק זכות יוצרים התשס"ה – 2005  20 ליולי 2005, 196.

  תזכיר חוק זכות יוצרים, התשס"ד – 2003, בפרק "דברי הסבר", עמ. 17.

  חוק זכויות יוצרים התשס"ח-2007 התקבל בכנסת ביום 19 לנובמבר 2007. (להלן – החוק החדש)

רע"א 2687/92 גבע נ' וולט דיסני, פ"ד מח(1) 751 (1993). לעניין פסד זה נרחיב בהמשך.

Basic Books Inc. v. Kinko's Graphics Corp. 758 Supp. 1522 (SDNY 1991), בהערה 4 לפס"ד נפסק כי:

"'The fourth factor, market effect, also fails the defendant. This factor has been held to be "undoubtedly the single most important element of fair use." Harper & Row, 471 U.S. at 566. "To negate fair use one need only show that if the challenged use 'should become widespread, it would adversely affect the potential market for the copyrighted work.'" Id. at 568 (quoting Sony Corp., 464 U.S. at 451, emphasis added) . . .  This court further finds that Kinko's copying unfavorably impacts upon plaintiffs' sales of their books and collections of permissions fees. This impact is more powerfully felt by authors and copyright owners of the out-of-print books, for whom permissions fees constitute a significant source of income. This factor weighs heavily against defendant".

ראה לעיל, הערה 3, בדברי ההסבר לסעיף 19, עמ. 1125

למעשה, המחוקק, בחוק החדש, התנתק ממגבלות רשימת המטרות הסגורה שבחוק האנגלי הישן ואימץ את החוק האמריקאי אשר כולל רשימה פתוחה באופן גלוי, שאינה אלא רשימת דוגמאות, כעולה מלשון סעיף 107 בCopyright Act, כדלהלן:

Sect. 107. Limitations on exclusive rights: fair use

Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A [17 USCS Sects. 106, 106A], the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright.

ראה לעיל הערה 9,  ע' 266

רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ נ' תחנת השידור גלי צה"ל, פ"ד נז(2), 625, (2003) ס' 5 לפסק הדין

דפנה לוינסון "ההגנה של "שימוש הוגן" בזכויות יוצרים" משפטים ט"ז 430, 434  (1986)

בעקבות הרצאה בסמינריון "זכויות יוצרים וזכויות הציבור" באוניברסיטת בר אילן, החוג למשפטים, מיום 9.11.2007, בהנחיית פרופ. גדעון פרחומובסקי.

  ע"א 513/89 Exin Lines Bros S.A.   נ' . Interlego A/Sפ"ד מח(4) 133 (1994) 154, 160-167.

גישת בית המשפט בפסק הדין דנן, עוקבת, מן הסתם,  אחר גישת הפילוסוף ג'רמי בנתה'ם, "גישת התועלתנות", לפיה יש לבדוק את מידת התועלת שחברה יכולה להפיק מקניינו של הבעלים, ובהתאם לתרומה של קניין זה לרווחה המצרפית של הציבור יקבעו היקף ומהות ההגנה שתוענק לבעליו. ראה  Jeremy Bentham The Theory Of Legislation (1975)

ראה לעיל,  הערה 16.

ראה לעיל, הערה 15, ס' 5 לפסק הדין.

חוק לתיקון פקודת זכות יוצרים (מס' 4), התשמ"א-1981 מ"ח 1029, ע' 309

תוחלת חיי הזכות המוסרית לא נקבעה במפורש בתיקון לפקודת זכות יוצרים, אך עניין זה מסתבר מלשון סעיף (4) לפקודת זכות יוצרים, הדן בתקופת ההגנה לזכות היוצרים. לעומת זאת,  בחוק החדש הובעה תקופת ההגנה מפורשות, בסעיף 45 (א).