מונחת לפניי בקשה, על-פי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאשר הסדר פשרה. הואיל ולא ראיתי לנכון לדחות את הבקשה על הסף הוריתי ביום 09.11.16 על פרסום ההסדר. לא הוגשו התנגדויות לו והמועד להגשתן חלף. ביום 13.03.17 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי אף לו אין התנגדות.
1.המוצר שבו התיק מתמקד הוא ,קטשופ היינץ' שייבאה משיבה 1 לישראל מארצות-הברית (במשקל 907 גר', מתוצרת משיבה 3 האמריקנית) ואחר-כך מהולנד (במשקל 700 גר', מתוצרת משיבה 2 ההולנדית) (להלן: המוצר). בבקשה לאישור התובענה הייצוגית טען המבקש שחל איסור לכנות את המוצר ,,קטשופ'', ושהמשיבות הפרו את ההוראות שבתקן ישראלי ת"י 524 – קטשופ (להלן: תקן הקטשופ), בתקן ישראלי ת"י 1145 – סימון מזון ארוז מראש ובצו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט–1998 (להלן: צו הגנת הצרכן), והטעו את הצרכנים. הטענה השנייה שהעלה המבקש הייתה כי שיעורו של רכז העגבניות המצוין על הבקבוקים נמוך מאוד לעומת השיעור שבמוצר ואינו משקף אותו אל-נכון. בעיניו זהו פן נוסף של הטעיה ושל הפרת הדין. לביסוס טענותיו הגיש המבקש חוות דעת מאת טכנולוג המזון הד"ר שאול מידב, שלפיה המוצר אינו ממלא אחר הדרישה שבסעיף 202 לתקן הקטשופ, והיא שקטשופ הוא קטשופ אם Bxº10 (עשר מעלות בריקס) מתכולת המוצקים הנמסים בו ,,[...] מקורו [...] מעגבניות''. סעיף זה שוב אינו רשמי, אך הוא מחייב מכוח צו הגנת הצרכן. על בסיס האמור לעיל המבקש טוען כי נאסר על המשיבות לכנות את המוצר קטשופ.
נוסף להטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן) ביקש המבקש לתבוע את המשיבות בעילות של הפרת חובה חקוקה (כמבואר לעיל), רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. הפיצוי שתבע הוא בגין נזקים ממוניים: מחיר המוצר במלואו, ולחלופין השבה של מחציתו, ולא-ממוניים: אכזבה, כעס, עגמת נפש ושלילת היכולת להשוות מוצרים כדבעֵי. הוא עתר להצהיר כי המשיבות אינן פועלות כדין, ועד שיתקנו זאת – לצוות עליהן להסיר מן המדפים את המוצר ולהפסיק לשווקו. לכך צירף תביעה לכל סעד אחר שייטיב עם הקבוצה, כולה או חלקה, או עם הציבור.
התוויות שעל המוצר שונו בחודש מאי 2015, אחר שהוגשה בקשת האישור: התיאור ,,קטשופ'' בעברית שעל התווית הקדמית הוחלף בכינוי ,,מתבל עגבניות'' על התווית האחורית (הכיתוב “Tomato Ketchup” נותר ללא שינוי), וברשימת הרכיבים בא הביטוי ,,מחית עגבניות'' במקום ,,רכז עגבניות''. בסוף יולי אותה שנה יצאו האריזות החדשות לשוק. משיבה 1 גורסת כי היה זה סופו של הליך מול שירות המזון הארצי במשרד הבריאות שתחילתו בתלונה שהגישה מתחרה (על כך ראו להלן). המשיבות רואות בכך פתרון לשם הזהירות המייתר את התובענה. הן לא נסוגו מטענותיהן נגד הבקשה לאשרה. לדבריהן המוצר משווק כקטשופ ב-140 מדינות, בכולן הוא עומד בתנאי התקינה, והוא היה החלוץ בייצור המסחרי – עוד בשלהי המאה הי"ט. השם היינץ נרדף לקטשופ העגבניות, ואין לומר כי במוצר אחר עסקינן. בארצות-הברית אין דרישת סף לתכולת המוצקים הנמסים ובאיחוד האירופי הרף המינימלי הוא המלצה בלבד. סעיף 202 לתקן הקטשופ לא רק שאינו רשמי ואינו הגיוני, אלא שגם דינו להתבטל – אם לא צו הגנת הצרכן כולו, שניתן אגב חריגה מסמכות ושכמו התקן הוא סותר את הדין ומטרתו האמתית היא הגנה על היצרן המקומי. תקן 1145 לא הופר. עם זאת ציינו משיבות 2 ו-3 כי שיעור המוצקים המומסים במוצר שמקורו בעגבניות אינו מגיע לעשר מעלות בריקס.
זאת ועוד: המשיבות טענו כי מחית, רסק ותרכיז כולם דרגות של מיץ עגבניות מרוכז, או רכז. כך בארצות-הברית, באיחוד האירופי, בארגון המזון והחקלאות של האומות המאוחדות (שהוראותיו אינן מחייבות) ובתקן מטעם גוף המשותף לאו"ם ולארגון הבריאות העולמי. כך גם בתקן ישראלי ת"י 41 – מיץ עגבניות מרוכז, בנוסחו כיום ובטיוטה לנוסח שיחליף אותו. שיעור הרכז שצוין על הבקבוקים הוא אפוא שיעור המחית, והוא נתון נכון. אלא שממילא הצרכנים אינם מבחינים בדקויות אלו, ובכלל הם לא הוטעו. המבקש לא טען כי הצרכן היה בוחר במוצר אחר אילו השיעור שצוין היה שונה, כי הלך שולל בעקבות המצגים שלגישתו הם מטעים, או כי המשיבות הציגו התאמה לתקנים. להשקפת המשיבות, העדפות שונות בתכלית הן שקובעות אם הצרכן יבחר במוצר, והוא מתעלם מאלו שהמבקש מדגיש (שיעור הרכז, יוער, נרשם כך למשך שנים ספורות). המשיבות ביקשו לקבל כי שינוי שנערך לפני כמה שנים בסימון שיעורן של העגבניות בבקבוק שמשקלו 907 גר' לא העלה ולא הוריד ממכירותיו של המוצר, והוא הדין בשינוי שאירע לפני שנתיים.
כך או אחרת ואפילו היה ממש בעמדתו של המבקש, שום חבר בקבוצה לא סבל נזק, שבלעדיו אין לעילות התביעה על מה לסמוך. המוצר אינו נחות, מחירו הוא פועל יוצא מעלות ייצורו ומייבואו לישראל בשם מותג מוכר וידוע בעולם כולו, הצרכנים צרכו אותו ונהנו ממנו, ולא נתבעה השבה של רווחים. הטענה לנזק שאינו ממוני יסודה בהנחות שאינן רלוונטיות ועוסקת בזוטי דברים. כל זאת לטענת המשיבות.
כאשר עלה מהתשובות לבקשת האישור, המשיבות סבורות כי היה מקום לסלקה על הסף, שכן לתפיסתן התנאים לאישור תובענה ייצוגית אינם מתקיימים. במיוחד הדברים אמורים ברקע לבקשה: אׂסם, המתחרה שנזכרה לעיל, מייצרת את ,קטשופ אסם' המתחרה ב,קטשופ היינץ'. משיבה 1 מזכירה כי היא יצרנית מזון מן הגדולות בישראל שבעל השליטה בה הוא קונצרן המזון הענק Nestlé. באי-כוח המבקש מייצגים חברות מקבוצת אסם ויועצים לה. גם המומחה מטעם המבקש, אשר ממצאי הבדיקות נמסרו לו מבאי-הכוח המייצגים (סעיף 3ב לחוות הדעת), שימש ,,[...] טכנולוג ומדען ראשי [...]'' באותה קבוצה משך ח"י שנים (המבוא לחוות הדעת). המשיבות הוסיפו כי היא שטחה את אותן טענות שבפי המבקש לפניהן ולפני הרשויות עוד לפני שנפתח ההליך, וגם חוות דעתו של המומחה ותצהיר המבקש הקדימו את בקשת האישור. לפיכך, לגישת המשיבות, ההליך נועד לשרת את טובתה של אסם ולא של איזשהו צרכן.
2.קדם-משפט נשמע ביום 20.01.16. בסופו הוחלט שתוכרע הבקשה לסילוק על הסף, אך בינתיים החלו הצדדים לשאת ולשאת. התפתחות נוספת על-פי הודעת משרד הבריאות ,,פתיחת השוק ליבוא קטשופ'' (,,שרי הכלכלה והבריאות מסירים חסם יבוא נוסף – פותחים את שוק הקטשופ לתחרות'') מיום 17.08.16, בחודש אוגוסט האחרון נמחקה בין השאר הדרישה למלא אחר סעיף 202 לתקן הקטשופ בתיקון לצו הגנת הצרכן. ,,[...] דרישה זו'', נכתב שם, ,,אינה קיימת באיחוד האירופי או בארה"ב או בכל חקיקה או תקינה במדינות מפותחות אחרות והיוותה חסם יבוא משמעותי עבור מוצרי קטשופ אשר עומדים בתקינה בינלאומית, אך לא בדרישה הייחודית הקיימת בישראל''.
לפי הסכם הפשרה שהונח על שולחני, ההסדר יחול על כל איש ואישה בישראל אשר רכשו את המוצרים במהלך התקופה שתחילתה שבע שנים לפני שהוגשו התובענה והבקשה לאישור (אשר הוגשו ביום 12.01.15) וסופה היום. מכוח ההסדר התחייבו המשיבות לפצות את החברים בקבוצה פיצוי ששוויו 1,100,000 ₪. בתוך שישים יום מהיום תחלק משיבה 1 לרשתות השיווק הקמעונאי מארזים של שתי יחידות המוצר שמשקל כל אחת מהן 700 גר', והם יימכרו במחיר יחידה אחת (את רשימת הרשתות ראו בנספח 1 לבקשה; המשיבות שמרו על זכותן להוסיף לה קמעונאים או רשתות). משיבה 1 התחייבה להבהיר לחנויות כי נאסר עליהן להציע את הבקבוקים למכירה לחוד, מאחר שההטבה מקורה בהסדר פשרה. הנתון שישמש לקביעת מספר הבקבוקים שיחולקו הוא מחיר המוצר הקמעוני שצוין החודש באתר המרשתת של חברת StoreNext. בבקשה דנן הראו הצדדים שההטבה לציבור תתגלם בסביבות 99,458 מכלים, לפי 11.06 ₪ למכל, מחירו הממוצע של המוצר ב-12 החודשים עובר לכריתת הסדר הפשרה שפורסם באותו אתר. הנתונים יותאמו כמובן למחיר שהתפרסם באפריל שנה זו. הוראות נוספות ראו בסוף פסק-הדין.
הסדר הפשרה נראה לי סביר, הוגן וראוי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וזאת לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את דברי הפרקליטים המלומדים בקדם-משפט ונתתי דעתי על סיכוייו ועל סיכוניו של כל צד אילו התקדם ההליך הלאה. בנסיבותיו של ענייננו הסדר פשרה הוא הדרך ההוגנת והיעילה וההוגנת להכריע בחילוקי הדעות, ומקובל עליי כי ההסדר דנן מיטיב עם הקבוצה אף מעבר לדרוש. הטענה כי המוצר אינו יכול להיקרא ,קטשופ' נראתה לי תמוהה משהו. מדובר במוצר שנמכר כך במשך עשרות שנים ברחבי תבל, ואיש אינו מעלה על דעתו אפשרות אחרת. בכל מדינות העולם, ובפרט העולם המערבי, אשר אין עוררין על כך שהרשויות בו מקפידות על טיבם של מוצרי המזון הנמכרים שם, על כינוייהם ועל התאמתם לטבעם, הוא מכונה כך. מטעמים שלא הוסברו – ואף היועץ המשפטי לממשלה בחר למלא פיו מים – דווקא בישראל אין לכנות את המוצר קטשופ. לפי החומר שהונח לפני בית המשפט אינני מוציאה מכלל אפשרות כי בחינת סעיף 202 לתקן הקטשופ הייתה מביאה למסקנה שהוא איננו חוקי. טוב עשה המאסדר כשביטל את דרישת התקן אשר הפקיעה מהמשיבות את זכותן לקרוא למוצר קטשופ. גם המשיבות פעלו נכון כשתיקנו את המונח ,,רכז עגבניות'' ל,,מחית עגבניות'' כך שיהלום יותר את הוראות התקנים. ועדיין חוזרת למקומה השאלה איזה נזק גרם המונח הקודם לחברי הקבוצה. אפשר אולי שחלק מחברי הקבוצה לא היו רוכשים את הקטשופ לוּ ידעו שלא הרי רכז כהרי מחית, אבל סביר להניח ששיעורם של אלה מקרב כלל החברים בקבוצה אינו בעל משמעות. ההחלטה לקנות את המוצר מושפעת ממשתנים רבים אחרים, כמו למשל זיהויו עם המותג הבין-לאומי, על כל המשתמע מכך, טעמו, מחירו וכיוצא באלה שיקולים שאינם בהכרח ההבדל בין ,,רכז עגבניות'' לבין ,,מחית עגבניות''. התיקון וכן שווי ההטבה נראים לי יותר מנכונים בנסיבות המקרה ואיני רואה כל צורך במינוי בודק.